CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 42803 CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 42803 CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 190 Bogotá D.C., junio treinta (30) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por el ciudadano CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ, contra la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ, la Fiscalía inició la correspondiente investigación en contra de JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ y otros, por la presunta responsabilidad en los delitos de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y fraude a resolución judicial.

Clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía 33 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta a través de resolución del 4 de enero de 2007 calificó el mérito sumarial acusando a JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ, GUSTAVO ERNESTO COTES RODRIGUEZ y JUAN CARLOS COTES RODRIGUEZ, como probables autores de los concursales delitos de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal, en tanto que, precluyó la investigación a favor de JOSE ALBERTO LACOUTURE, JOSE DOLORES VAN LENDEN SALCEDO, RAFAEL URBANO LACERA ACOSTA y CARLOS MANUEL LOPEZ LACOUTURE respecto del punible de fraude a resolución judicial por haber operado la prescripción. La anterior decisión fue impugnada por el apoderado de JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ, por lo que la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla a través de resolución del 13 de mayo de 2009 resolvió declarar probada la prescripción de la acción penal a favor de los acusados por el delito de fraude procesal, al tiempo que declaró probada la prescripción de la acción penal a favor de los prenombrados, respecto del delito de uso de documento público falso, conducta previamente readecuada.

En consecuencia, revocó la resolución de acusación objeto de apelación. En tales condiciones, el ciudadano CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ en su condición de afectado dentro de las diligencias penales reseñadas, acude al mecanismo excepcional, tras considerar que la Fiscalía accionada incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo al acudir a una interpretación inaceptable del artículo 84, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, pues al tener como fecha de inicio del término prescriptivo la de las conciliaciones laborales con las que los sindicados hicieron incurrir en error a los funcionarios judiciales, no realizó análisis probatorio alguno. Advierte así, aunque en la resolución reprobada se cataloga el fraude procesal como un delito de ejecución permanente, no se tomó en cuenta los periodos en que se prolongaron sus efectos, para afirmar sin análisis alguno que esos hechos relevantes -las conciliaciones- fueron los últimos actos en la urdimbre fraudulenta, cuando en realidad en ellos tuvo su inicio el hecho punible, resultando de tal suerte una argumentación desprovista de todo fundamento argumentativo al ser contraevidente jurídicamente y estar probada la calenda de sus efectos engañosos, que de conformidad con lo señalado en sentencia de la Sala de Casación Penal (20 de junio de 2005) lo será a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por ser considerada como el último acto de los hechos punibles denunciados.

Con base en lo expuesto, demanda el amparo para el derecho fundamental y solicita se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto del 1º de diciembre de 2008, se avocó el conocimiento de la referida demanda de tutela, se vinculó a la Fiscalía 33 Seccional de Santa Marta y a los sindicados, a quienes se notificó para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa.

Frente a tal requerimiento, el Fiscal 33 Seccional de Santa Marta señala que le asiste razón al demandante, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, siendo el fraude procesal una conducta punible de ejecución permanente, que inicia con la inducción en error al funcionario judicial y se prorroga en el tiempo hasta cuando siga produciendo efectos, en este caso no se podía ni siquiera iniciar la cuenta del término para el fenómeno prescriptivo de la acción penal, al estar vigente el yerro y consecuencia jurídica, como que ésta inducción llevó a que los Juzgados 3º y 5º Civil del Circuito de Santa Marta remataran algunos bienes.

A su turno, el funcionario encargado de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla remite copia de la resolución reprobada. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa ha de precisarse que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Es evidente que la queja constitucional se centra en un aspecto puntual, cual es la interpretación que le mereció a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 599 de 2000, en cuanto declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude procesal dentro de las diligencias en las que el actor figura como parte afectada.

Un primer aspecto que se impone examinar de cara a la jurisprudencia reiterada de la Sala y de la Corte Constitucional y que constituye requisito sine qua non de carácter general para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es el que se hayan agotado todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada.

Exigencia que a simple vista se cumple por cuanto habiéndose emitido en sede de apelación la prescripción ahora reprobada, es claro que a la parte afectada dentro de las diligencias penales no le queda otra instancia en orden a obtener su controversia, presupuesto que al satisfacerse habilitaría en principio la intervención del juez constitucional.

Así, en orden a resolver la problemática planteada en la demanda se tiene que el artículo 84 de la Ley 599 de 2000 señala: “En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que sólo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.

En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueran varias las conductas punibles investigativas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independiente para cada una de ellas”. (Negrilla del Despacho). Ahora, con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulta procedente, obligada se impone la cita de los argumentos expuestos por esta Corporación al abordar el tema del término prescriptivo del delito de fraude procesal: “Con ese propósito importa señalar inicialmente que, en relación con la configuración de la conducta punible de fraude procesal, la Sala ha manifestado: “Dentro de los elementos objetivos del tipo están: (i) una conducta engañosa;

(ii) la inducción en error al servidor público, y (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto —no calificado— que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento”. De lo anterior se sigue que el tipo en cita, de acuerdo con su contenido, es de aquellos denominados de mera conducta, pues basta ejecutar el comportamiento, ya que debido a la potencialidad dañosa del acto del sujeto agente, el legislador ha determinado que debe ser objeto de sanción penal al margen del resultado obtenido.

A su vez, es un modelo legal de conducta permanente, en tanto su consumación subsiste mientras no concluya la afectación al bien jurídico en virtud del medio fraudulento empleado. Esta última situación conduce a precisar, también con apoyo en criterio reiterado de la Sala, que la potencialidad del daño derivado de la maniobra engañosa no se extiende hasta el querer finalístico del infractor, si se proyecta a la etapa de la causa, sino que va “hasta el cierre de investigación, y a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación se inicia el término de prescripción de la acción penal”.

Es decir, como puede ocurrir que los efectos del acto fraudulento se extiendan más allá de la etapa de investigación, la Corte, con el propósito de dar claridad a la extensión temporal de los hechos en esos casos y, a su vez, a fin de eliminar la indefinición sobre la época a partir de la cual se debe contabilizar la prescripción, ha fijado el cierre de la investigación como máximo límite para predicar la perpetración del ilícito, acudiendo para ello a la ficción de “un corte de cuentas” en esta clase de delitos permanentes, pues ciertamente es posible que la maniobra engañosa siga generando consecuencias.

Así mismo, es necesario tener en cuenta que si antes de la clausura de la instrucción se realiza el último acto de consumación, la fecha de su ocurrencia será el referente para contabilizar la prescripción de la acción penal. (…) Ahora, como evidentemente las consecuencias del medio fraudulento empleado por los hermanos Ramírez Rodríguez se extendieron más allá de la etapa de investigación dentro de este proceso, es preciso señalar, de acuerdo con lo expresado al analizar el tipo que recoge el delito de fraude procesal con apoyo en el criterio fijado por la Sala, que los hechos en cuanto a su aspecto temporal, encuentran su límite máximo en el cierre de la investigación”.

Descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala, ha de precisarse que la actuación objeto de la demanda se inició con ocasión de la denuncia formulada por CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ contra JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ y otros, cuyo argumento fáctico se refiere a las maniobras que habría desplegado LACOUTURE CRUZ en asocio con los demás sindicados, en orden a sustraerse del embargo ordenado dentro de los procesos ejecutivos que hubo de iniciar PEÑALOZA MARTINEZ ante los Juzgados Tercero y Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, en orden a hacer efectiva la obligación contenida en dos letras de cambio entregadas como parte de pago en una transacción comercial que realizó con LACOUTURE CRUZ.

Asimismo aparece que, las acciones dirigidas a inducir en error a los jueces atribuidas a los denunciados se contraen de una parte: i) a la elaboración de unas actas de conciliación espurias el 18 de septiembre de 2000, que sirvieron de base para la presentación de demanda ejecutiva laboral en contra de JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ, presentándose así una prelación de créditos frente a los procesos que ante los juzgados civiles se adelantan en su contra, según viene de reseñarse, y, ii) la cesión de crédito que realizó el prenombrado el 7 de junio de 2001 a favor de RAFAEL LACERA ACOSTA y CARLOS LOPEZ LACOUTURE, respecto de las cuentas que tiene en la Alcaldía Municipal de El Banco (Magdalena) y la Gobernación del Magdalena, en su orden.

Contrastado lo anterior con los parámetros que tuvo en cuenta la fiscalía accionada al momento de declarar probada la prescripción de la acción penal para el delito de fraude procesal, -teniendo como punto de referencia la fecha de la cesión del crédito-, se tiene que desatendió por completo el verdadero alcance de la norma que fija la iniciación del término prescriptivo en delitos de ejecución permanente, a partir de cual se ha precisado que en éstos eventos habrá de verificarse hasta donde se extienden los efectos del acto fraudulento, que en el presente asunto necesariamente van más allá de la fecha en que produjo la cesión del crédito que le impidió al actor hacer efectiva el embargo ordenado dentro de los procesos que en la actualidad se adelantan ante la justicia ordinaria civil, luego, ninguna duda emerge en cuanto que tal desacierto trasciende sobre las garantías que le asisten a la parte afectada dentro de las diligencias penales, dado que a partir de ello se le cerró la posibilidad de reclamar a instancias del proceso penal, el derecho al resarcimiento, a la verdad y a la justicia en cuanto a dicho punible se refiere.

De lo expuesto resulta evidente que tal y como se plantea en la demanda, al momento de pronunciarse sobre la prescripción de la acción penal frente al delito de fraude procesal, la fiscalía accionada incurrió en un defecto sustantivo por interpretación inaceptable del inciso 2º del artículo 84 de la Ley 599 de 2000, en los términos que se viene reiterando pacíficamente en la jurisprudencia emitida sobre el tema, situación que aunada a la carencia actual de otro medio de defensa judicial idóneo, motiva el amparo del derecho fundamental al debido proceso del actor, quien merece que se le aplique el correctivo del caso, por lo que se dejará parcialmente sin efecto la resolución proferida el 13 de mayo de 2009 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en cuanto declaró probada la prescripción de la acción penal a favor de JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ, GUSTAVO ERNESTO COTES RODRIGUEZ y JUAN CARLOS COTES RODRIGUEZ, por el delito de fraude procesal y en consecuencia precluyó la investigación. Asimismo, se ordenará a la Fiscalía 33 Seccional de Santa Marta, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a remitir el proceso a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a efecto que emita nuevo pronunciamiento desatando la alzada propuesta contra la resolución de acusación que por el delito de fraude procesal se emitió en primera instancia, atendiendo lo parámetros señalados en la jurisprudencia penal reseñada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONCEDER el amparo al derecho constitucional al debido proceso del accionante CASTULO PEÑALOZA MARTINEZ, vulnerado por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, conforme se precisó en las anteriores motivaciones.

En consecuencia, 2.- DEJAR parcialmente sin efecto la resolución proferida el 13 de mayo de 2009 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en cuanto declaró probada la prescripción de la acción penal a favor de JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ, GUSTAVO ERNESTO COTES RODRIGUEZ y JUAN CARLOS COTES RODRIGUEZ, por el delito de fraude procesal y en consecuencia precluyó la investigación, y, ORDENAR a la Fiscalía 33 Seccional de Santa Marta, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a remitir el proceso a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a efecto que emita nuevo pronunciamiento desatando la alzada propuesta contra la resolución de acusación que por el delito de fraude procesal se emitió en primera instancia, atendiendo lo parámetros señalados en la jurisprudencia reseñada en la parte considerativa del presente proveído. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria En torno al caso particular que concita la atención de la Sala, la solicitud de amparo promovida por FRANCISCO GARCES PORRAS, se orienta a trastocar la firmeza de la resolución que decretó la prescripción de la acción penal y en consecuencia dispuso la preclusión de la investigación a favor de JAIRSIÑO RAMOS GUTIERREZ.

En este orden de ideas, emerge trascendente precisar acerca de la temática planteada mediante sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 por la Corte Constitucional, cuando declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, y por ello, resulta improcedente dirigir esta acción contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un trámite judicial, en atención a que, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez constitucional a fin de derribar la res iudicata que aquellas adquieren, dado que tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los funcionarios judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Así entonces, tal postulado general, que no es absoluto, puede ser exceptuado en la medida que el mecanismo constitucional se puede ejercitar contra decisiones que hayan logrado su consolidación con abierto desmedro de derechos fundamentales derivados del proceder antijurídico del funcionario judicial, que actúa sin sujeción al ordenamiento, comportamiento que se ha entendido tiene su fuente en el vicio denominado vía de hecho, siendo que, en tales circunstancias el amparo constitucional resulta imprescindible para obviar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia estrictamente temporal.

De esa manera para referirnos al asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la decisión censurada, en cuanto atañe a decretar la prescripción de la acción penal y precluir la investigación adelantada contra JAIRSIÑO RAMOS GUTIERREZ, cuenta con una motivación razonable, apoyada en la interpretación de la normatividad aplicable en aquella actuación, y a la vez expone los motivos por los que consideró en el caso de estudio se impone tal determinación, es esto es, tras considerar que el término prescriptivo de la acción frente al delito de lesiones personales culposas se encuentra vencido.

Es evidente, que el tema de discusión está circunscrito a un asunto de interpretación normativa en punto de la decisión que los funcionarios accionados adoptaron en soberano ejercicio de su autonomía, al conocer de las diligencias adelantadas en contra del prenombrado ciudadano, circunstancia que imposibilita al juez de tutela para inmiscuirse en lo que, sin lugar a dudas, es tema propio y exclusivo de las autoridades competentes que actúan como jueces naturales.

De esta manera, el razonamiento de los funcionarios que conocieron el asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver. Por tanto, al desatarse el recurso de alzada se agotó la instancia, y no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el ordenamiento penal.

Es claro que el accionante busca cuestionar el raciocinio jurídico de los funcionarios competentes al protestar por el sentido de su decisión, siendo que, frente a tal cometido la tutela no es el medio apropiado, pues precisamente para discutir sus puntos de vista se estableció el recurso de apelación, medio oportunamente utilizado al interior de la actuación, lo cual indica una vez más que al interior de la actuación penal se garantizaron las garantías constitucionales y procesales que envuelven el debido proceso.

Así las cosas, para la Sala la improcedencia de las pretensiones formuladas en la demanda de tutela es la decisión que corresponde adoptar, habida cuenta que no se evidencia quebranto de los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues tuvo a su alcance los mecanismos de defensa judicial al interior del proceso y no se vislumbran actuaciones que configuren una verdadera e inocultable vía de hecho en la decisión reprochada, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por FRANCISCO GARCES PORRAS, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS PERMISO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. T-865 de 2006. � Sentencia de casación del 18 de marzo de 2009, radicado No. 27.710. � Cfr. Sentencia del 18 de junio de 2008, Radicado No. 28562. � Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2006, Radicado No. 25301. � Cfr. Sentencia del 18 de junio de 2008, Radicado No. 28562. � Cfr. Sentencia del 20 de junio de 2005, Radicado No. 19915. 21