CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.802 INGRID PAOLA ESTRADA ORDOÑEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 211. Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante INGRID PAOLA ESTRADA ORDOÑEZ, contra el fallo proferido el 26 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JUAN DE PASTO, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y posibilidad de acceder a cargos públicos.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron el amparo constitucional fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La accionante se inscribió al concurso de méritos de la Contraloría General dentro de la Convocatoria No. 029-08, en la cual se ofertaron 18 cargos a proveer. La totalidad de los aspirantes presentaron pruebas idénticas de conocimientos, competencias, entrevistas y de antecedentes, independientemente del lugar donde se encuentren ubicadas las vacantes.

En la convocatoria no se señaló que la elección de la sede era una determinación vinculante e inmodificable, ni que realizaría una lista de elegibles para cada sede. Aprobó todas las etapas del concurso y obtuvo 85.03 puntos; pero al emitir las listas de elegibles, no se generó una, sino 17, una para cada sede de trabajo; siendo así, quien hubiera obtenido el puesto 129 en el consolidado total, puede quedar de primero en la lista del departamento de Amazonas.

Agrega que con posterioridad a la publicación de la convocatoria, se han producido varias vacantes, que se deben cubrir con las listas de elegibles vigentes, que se deben ofertar en estricto orden de méritos. Conoce de una vacante en el cargo para el cargo para el cual concursó, en la Gerencia General de Nariño. Por ello considera que es la indicada para ocuparla, toda vez que obtuvo el puntaje más alto en la convocatoria.

Por eso elevó petición el 31 de marzo del 2.009, y mediante oficio No. 081119 se le informó que su nombramiento sería vinculante en la Gerencia del Departamento de Putumayo, y de no posesionarse sería excluida de la lista de elegibles. Destaca que el desarrollo de la convocatoria, la Accionada lo ha hecho con transparencia; de ahí su extrañeza respecto de la lista de elegibles.” Las pretensiones de la accionante se concretan en que el juez de tutela (i) ordene a la Contraloría General de la República la expedición de un acto administrativo contentivo de una única lista de elegibles, y (ii) se tenga en cuenta su decisión de ser nombrada en la Gerencia Departamental de Nariño, para que puede ser nombrada en periodo de prueba en esa sede, al haber obtenido el primer lugar y el puntaje más alto en la convocatoria. 2.

En el trámite de la acción constitucional acudió la accionada enunciando que (i) esa entidad goza de un régimen especial de carrera administrativa conforme se desprende del artículo 268-10º de la Constitución Política, (ii) la accionante se inscribió a la convocatoria 029-08 para proveer 18 cargos como Profesional Universitario, nivel profesional grado 02, para la sede de trabajo en Putumayo, (iii) las reglas del concurso fueron publicitadas a través de las resoluciones No. 0043 de 2006 y 0069 de 2008, y (iv) mediante resolución No. 0392 del 27 de marzo de 2009 se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo en la Gerencia Departamental de Putumayo, cargo en el que fue nombrada en periodo de prueba a la accionante, por medio de resolución No. 0618 del 27 de abril de 2009, pues ese sede fue la escogida por la señora ESTRADA ORDOÑEZ 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 26 de mayo de 2009, negó el amparo deprecado al constatar que la accionada no vulneró a la señora ESTRADA ORDOÑEZ sus derechos fundamentales, pues, luego de verificar el procedimiento adelantado al interior de la convocatoria No. 029-08, determinó que la lista de elegibles que encabeza, así como su nombramiento, se realizó con base en la sede de trabajo que ella misma escogió al momento de inscribirse al concurso, evidenciándose así un comportamiento negligente por parte de la quejosa al no informarse de las implicaciones de la inscripción. Asimismo, señaló que la elaboración de una lista única de elegibles resulta ajena al ámbito constitucional y debe ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.

La señora INGRID PAOLA ESTRADA ORDOÑEZ, a través de un farragoso escrito, impugnó el fallo reseñado haciendo uso de similares consideraciones a las expuestas en su libelo de tutela. No obstante, critica lo decidido por el a quo por ausencia de motivación, ya que el Tribunal omitió pronunciarse acerca del derecho a la igualdad, pues no verificó la comparación de resultados obtenidos en relación con los demás aspirantes.

También enuncia que no se efectuó valoración sobre la vulneración del derecho al debido proceso al no haberse respetado las reglas de convocatoria diseñadas para la provisión de cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De antemano se anuncia la conformación del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. Las siguientes son las razones: 1.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

Ahora bien, en relación con las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional, a través de su copiosa jurisprudencia, ha sido señalado que: “La acción se orienta a proteger los derechos fundamentales y aquellos que no siéndolo, están íntimamente relacionados con el goce efectivo de aquellos, por lo cual, en principio, la tutela no sería el mecanismo para reclamar derechos consagrados en normas infraconstitucionales o pretensiones de contenido económico.

Adicionalmente, para que proceda el amparo se requiere que no exista otro mecanismo de defensa o existiendo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho quebrantado o en riesgo. También puede emplearse como mecanismo transitorio cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, cuya ocurrencia es necesario conjurar mediante un mecanismo ágil.

Respecto del término dentro del cual debe interponerse la acción la Corte ha resaltado la importancia de la inmediatez para el ejercicio de la misma. 3.1.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela requieren como condiciones generales: (i) que el problema en cuestión tenga relevancia constitucional (ii) que los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial hayan sido utilizados por el tutelante, excepto aquellos casos en que se trate de evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la acción de tutela se presente en un término razonable contado a partir del momento en que se originó la transgresión; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, se acredite que tiene un efecto decisivo en la providencia que se ataca en forma tal que se vulneran derechos fundamentales de quien invoca el amparo; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos que estima quebrantados, asunto que debió ser alegado dentro del respectivo proceso si hubiese sido posible;

(vi) que no se refiera a fallos de tutela. ” Y en relación con la procedencia del amparo en relación con actos administrativos, en la providencia traída a colación, indicó: “ 3.1.3. Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación ha precisado la impertinencia de la acción del amparo constitucional.

Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela ésta resultaría improcedente, excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.1.4. No obstante la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (1) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental;

(2) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (3) presente un inminente acaecer; (4) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (5) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible ”. Finalmente, frente al principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans -nadie puede alegar en su favor su propia culpa- en el mismo proveído consagró: “ 3.3.1.

Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”.

Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” 3. Bajo el anterior criterio jurisprudencial, aplicado al caso que ocupa la atención de la Sala, surge evidente la improcedencia del amparo deprecado.

En efecto, a través de la resolución No. 0069 del 6 de junio de 2008, la accionada determinó el procedimiento a adoptar para la provisión de cargos en el área administrativa. Del 16 al 20 de junio de ese mismo año, se dio publicidad a la convocatoria 029-08 en la que, entre otros aspectos, se especificó que el aspirante al momento de diligenciar la inscripción debía indicar la sede de trabajo a la que aspiraba, la cual era inmodificable una vez aceptada.

Como quiera que la accionante el 25 de julio de 2008 llevó a cabo la inscripción a la convocatoria, en la que escogió como sede el Departamento del Putumayo y posteriormente -mediante resolución No. 0392 del 27 de marzo de 2009- se conformó la lista de elegibles para el cargo que concursó la actora en esa sede -en la cual fue nombrada, en periodo de prueba, a través de la Resolución No. 0618 del 27 de abril del presente año- resulta palpable que ninguna garantía fundamental le ha sido conculcada por la Contraloría General de la República, pues fue ella misma, conociendo de la estructura del procedimiento diseñado para el concurso a suplir las vacantes en el área administrativa de la entidad accionada, quien escogió la sede de trabajo, bajo las condiciones y advertencias que esa determinación traía consigo.

Por tal motivo, no es acertado que la impugnante persista en la vulneración de las garantías constitucionales invocadas, pues la negativa de la accionada para nombrarla en unas sede diferente a la escogida, se encuentra amparada por la aceptación de los condicionamientos diseñados a la hora de registrar su inscripción. En suma, no puede alegar a su favor su propia culpa. 4.

A lo anterior que es suficiente para confirmar el fallo impugnado, cabe destacar que si la inconformidad enunciada por la actora yace en definitiva frente a los actos administrativos emanados de la accionada frente a la conformación de listas de elegibles no es discusión del juez constitucional, como que la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa simple expectativa, siendo ante el juez de lo contencioso administrativo el funcionario natural para dilucidar su desconcierto.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar: Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario. 5. Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho fundamental de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que para acceder a la protección de tal garantía constitucional no resulta suficiente la referencia genérica que señala el accionante, correspondiéndole entonces en este caso al peticionario acreditar que el juzgador reconoció lo reclamado a partir de un trato discriminatorio, pues tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, deviene imperioso demostrar los supuestos de hecho sometidos a tratamiento diferenciado y no justificado, circunstancia que no se vislumbra en el presente asunto dado que la accionante se limita a hacer una referencia sin acreditar que en verdad se dan los presupuestos para entender que se presentó injustificadamente un trato menos favorable en su caso.

Además, conforme lo estableció la Corte Constitucional en un caso con matices similares (sentencia T-1231 de 2008) “ las decisiones adoptadas por la demandada: (i) no limitan el goce del derecho al trabajo de la actora que “se concreta en el respeto a las condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, si se cumplen los requisitos de capacitación propios de cada tarea”;

(ii) no restringen su libertad para escoger profesión u oficio, pues en ellas se establecen los requisitos de admisión al concurso de méritos entre los cuales está el adecuado diligenciamiento del formulario de inscripción: (iii) no se utiliza en ellas un criterio de diferenciación prohibido o sospechoso como la edad, el sexo, las creencias la filiación política u otros de naturaleza semejante o que han estado asociados históricamente a condiciones discriminatorias;

(iv) no se trata de asuntos en los que la Constitución haya establecido un mandato especial de igualdad, ni de poblaciones que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.” Acorde con lo expuesto, la demanda de tutela no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, razón por la cual la confirmación del fallo es la decisión que se impone.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-585 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-. � Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-580 de 2008 M.P. Humberto Sierra Porto. � T-1231 de 2008 � Sentencia T-397 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-1098 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis. � Ver sentencias T-771 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes;

T-577 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-600 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU 086 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-359 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1060 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;

T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara � Instructivo de inscripción (fl. 141 cuaderno del Tribunal) � Sentencia C- 606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón. _1247636078.doc