CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.796 ORLANDO RODRÍGUEZ MONTENEGRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 42.796 ORLANDO RODRÍGUEZ MONTENEGRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 211. Bogotá. D.C., nueve de julio de dos mil nueve.

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante ORLANDO RODRIGUEZ MONTENEGRO, contra el fallo proferido el 22 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual le amparó sus derechos fundamental al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI y la FISCALÍA 133 SECCIONAL de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional y la pretensión incoada por el accionante, fueron consignados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ Señala el accionante que fue condenado a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la época de los hechos por el injusto de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes, sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito el día 27 de marzo de 2007. se queja que nunca fue notificado de esa investigación, luego de haber pagado otra condena y estar detenido en la cárcel de Villahermosa.

Señala que se sorprendió cuando lo capturaron nuevamente luego de haber pagado una primera sanción penal impuesta por el Juzgado Quince Penal del Circuito de esta ciudad Considera que le trasgreden sus derechos fundamentales al condenarlo sin poderse defender, igualmente hace alusión que fue declarado persona ausente y le designaron defensores de oficio que no ejercieron su labor profesional y que solo se dedicaron a notificarse de las actuaciones que se resolvieron al interior del proceso.

Luego de hacer recuento de sus antecedentes, informa que siempre ha estado disponible para cualquier autoridad, detalla que una Fiscalía especializada de la ciudad de Bogotá profirió medida de aseguramiento en su contra sin que tuviera competencia territorial, con lo cual considera se presenta nulidad. Detalla que la Fiscalía 133 seccional procedió a cerrar la investigación el mismo día y con ello cometió un yerro procesal que afectó el debido proceso, pues además se procedió a notificar por estado a su defensora de oficio la cual fue designada en la ciudad de Bogotá. Comunica que nunca tuvo una adecuada defensa material tanto en la etapa instructiva como la de juzgamiento, circunstancia que genera nulidad del proceso de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Informa que mediante Resolución de Acusación No. 087 del 25 de septiembre de 2000 se le acusó por el delito de la Ley 30 de 1986, providencia que se notificó a una apoderada que tenía su domicilio en la ciudad de Bogotá y esa Fiscalía notificó en una dirección en la ciudad de Cali.

Señala que la anterior providencia fue notificada al Ministerio Pública el día 2 de octubre de 2000 y que hasta el día 26 de diciembre de 2001 se le notificó a él por estado sin tener en cuenta que ya se encontraba detenido en la cárcel de Villahermosa desde el 21 de octubre de 2001 por cuenta del proceso Radicado al No. 2002-0264. Informa que la Fiscalía 133 seccional de esta ciudad envió despacho comisorio a la ciudad de Bogotá para que le fuera notificada la Resolución de Acusación a su defensora de oficio, togada que renunció a seguir como defensora teniendo en cuenta que el expediente había sido remitido a la ciudad de Cali y que era imposible estando en Bogotá ejercer una debida defensa técnica.

Señala que las irregularidades procesales no pararon allí, que estando la Resolución de Acusación ejecutoriada se envió el expediente ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que avocó el conocimiento del proceso y que designó al Dr. JOSE MANUEL ALMEIDA como defensor de oficio sin encontrarse en el expediente una acta de posesión. Informa que después de varias suspensiones de las fechas para la audiencia pública, se realizó finalmente el día 15 de septiembre de 2004 y que el defensor hizo una argumentación carente de argumentos por lo que pidió su absolución. Solicita finalmente que se conceda la Acción de Tutela en su favor y en contra de los despachos accionados por trasgredir sus derechos fundamentales de defensa, debido proceso e igualdad.

En razón de ello solicita se decrete la nulidad el proceso desde la etapa instructiva y en consecuencia se decrete su libertad inmediata.” 2. Luego de examinar el expediente objeto de censura, el Tribunal de primera instancia, mediante fallo 22 de mayo de 2009, concedió a favor de RODRÍGUEZ MONTENEGRO los derechos invocados, razón por la que ordenó “ SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del proceso penal adelantado contra el tutelante por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes, a partir del trámite de notificación de la Resolución Interlocutoria No. 087 del 25 de septiembre de 2000 proferida por la Fiscalía 133 Seccional de la unidad de Ley 30 de 1986, de conformidad con lo analizado.

La actuación procesal anulada deberá ser nuevamente surtida por la autoridad competente, en los términos que aquí se han dejado señalados.

TERCERO: DISPONER el envió (sic) en formas inmediata ala Fiscalía para que rehaga la actuación y/o tome las decisiones que en derecho correspondan.” Estableció el a quo que la Fiscalía Delegada Especializada de Bogotá como la Fiscalía 133 de Cali, quienes tuvieron a cargo la dirección de la investigación, conocieron de la plena identificación del accionante así como de su domicilio y aún así le cercenaron la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, específicamente, respecto del proveído acusatorio del cual no se realizaron las notificaciones conforme lo prevé la Ley 600 de 2000.

Destaca que si bien al accionante le fue nombrado un defensor de oficio en la ciudad de Bogotá, al trasladarse la investigación a la Fiscalía 133 Seccional de Cali, esta última omitió nombrarle un defensor de oficio como sería lo ideal, ello con el propósito de que conociera el pliego de cargos y así contara con la posibilidad de interponer los recursos de ley.

Precisa que la realidad procesal evidenciada es que RODRÍGUEZ MONTENEGRO no tuvo conocimiento de la obligación de comparecer a la notificación de la resolución de acusación y su defensora renunció, omitiendo el ente investigar proceder conforme lo indica el artículo 396 del Ley 600 de 2000 y permitir así el ejercicio del derecho de contradicción, máxime cuando en la actuación no se evidenciaron las constancias de entrega o no de las comunicaciones remitidas para la notificación de la aludida decisión, proceder irregular que ocasionó la vulneración de las garantías fundamentales deprecadas por el actor.

En relación con la libertad solicitada por el accionante, el a quo no la concedió, pues estimó que RODRIGUEZ MONTENEGRO se encuentra cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, según resolución de mayo 3 de 2000, ratificada en la resolución de acusación. 6. Inconforme el accionante con la decisión que antecede, dentro del término dispuesto por el Decreto 2591, la impugnó, pues considera que la nulidad dispuesta por el a quo debe decretarse desde el proveído que impuso la medida de aseguramiento, momento desde el cual se determinó que la investigación había sido deficiente por cuanto no había sido enterado de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Anuncia la Corte de entrada el sentido de la presente decisión que no es diferente a la de confirmar el fallo impugnado por las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados a través de providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado y conforme a la impugnación interpuesta en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, su pretensión se orienta a conseguir la nulidad de lo actuado desde el preciso momento en que se le impuso medida de aseguramiento.

Al respecto, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a la actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincularlo a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado.

Es que el accionante no repara en que la ley procesal aplicable para el momento en que se dio inicio a la actuación adelantada en su contra, y a la cual se ciñó el fiscal instructor, lo era el Decreto 2700 de 1991 y no la Ley 600 de 2000 como equivocadamente parece entenderlo. En efecto, la Fiscalía, mediante proveído del 24 de junio de 1999, decretó la apertura de investigación penal y dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a RODRÍGUEZ MONTENEGRO, para lo cual ordenó librar la respectiva orden de captura, amparado según lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto 2700 de 1991 que reza: “ ARTÍCULO 375.

CAPTURA FACULTATIVA. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria”. Posteriormente, el funcionario accionado procedió en acatamiento de lo consignado en el artículo 356 idem, en virtud del cual: “ARTÍCULO 356.

EMPLAZAMIENTO PARA INDAGATORIA. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo. ” (Subrayado fuera de texto) De la información allegada a la actuación, se tiene que librada la orden de aprehensión, el ente investigador fijó edicto emplazatorio el 15 de septiembre de 1999 y su desfijación se llevó a cabo el día 22 siguiente, es decir, en estricto cumplimiento de la norma vigente para el momento.

Seguidamente, como el accionante no compareció dentro del término de fijación del edicto, la fiscalía de conocimiento, mediante proveído del 5 de abril de 2000, vinculó al accionante a través de declaratoria de persona ausente y le designó defensor de oficio. El día 3 de mayo siguiente, la Fiscalía 255 Seccional de Bogotá, al momento de resolver la situación jurídica del encartado, impuso al señor RODRÍGUEZ MONTENEGRO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso desde ese preciso estadio y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas cuando la realidad procesal informa que los derechos incoados por el actor en el desarrollo del proceso penal fueron salvaguardados a través de la abogada de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor, ha de decirse que la pretensión formulada no solo se opone por completo a los fines de la acción de tutela, sino que, además, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la curso de la actuación que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Situación diferente se presenta en el trámite de notificación de la resolución de acusación proferida en su contra el 25 de septiembre de 2000 –cuando aún no se encontraba privado de la libertad el accionante, quien aduce permaneció en establecimiento de reclusión de octubre de 2001 a marzo de 2004 por cuenta de otro proceso-, conforme lo determinó el a quo al momento de examinar el expediente que le fue allegado en condición de préstamo por parte del juzgador accionado, su irregular consecución condujo a la vulneración flagrante de las garantías fundamentales incoadas por el accionante, pues no se realizó conforme lo prevé el artículo 396 de la Ley 600 de 2000, ya que simplemente las comunicaciones del pliego de cargos fueron inexistentes.

En efecto, el juez de tutela de primer grado, determinó que “ Debe iterar la Sala que dentro de la actuación de los funcionarios demandados, en principio que no obra constancia alguna sobre la entrega o no de las citaciones que se libraron para el señor ORLANDO RODRÍGUEZ MONETENGRO, sin embargo, se conoce, la dirección exacta del sindicado, dada a conocer en la Carta de responsabilidad suscrita por el accionante ante DHL Ltda… Se insiste que estas omisiones no solo se presentaron en la etapa de la causa adelantado por el Juzgado cuarto Penal del Circuito de esta ciudad sino también en el momento en que se procedía a comunicarle al accionante la Resolución calificatoria, que es precisamente el momento procesal en el que se encuentra violado el trámite procesal.” Lo anterior aunado a que la defensora de oficio, designada para garantizar la defensa técnica del procesado, renunció por cuanto la distancia entre la ciudad de Bogotá y Cali no le permitía ejercer su labor, razón por la cual la Fiscalía 133 Seccional se encontraba obligada a nombrarle otro profesional del derecho para que, notificado personalmente del proveído calificatorio, contara con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción. Según lo expuesto, acertada deviene para la Sala no solo el amparo de las garantías fundamentales protegidas al accionante, sino la decisión de disponer la nulidad de la actuación, a partir del trámite de notificación de la resolución de acusación, momento a partir del cual el accionante se encuentra posibilitado para ejercer el derecho de defensa material y al interior de proceso penal interponer, en nombre propio o por conducto de su defensor, los recursos ordinarios en aras de hacer valer sus derechos fundamentales e incluso elevar la solicitud de libertad que equivocadamente pretende obtener a través de este mecanismo subsidiario.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. 1 _1247636078.doc