CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 42785 Manuel Santiago Márquez Velasco. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 42785 Manuel Santiago Márquez Velasco. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.211.

Bogotá, D.C., julio nueve (9) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Manuel Santiago Márquez Velasco, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y acceso a cargos públicos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso, mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue publicado en la misma fecha. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto seiscientos ochenta y seis (686) a nivel nacional para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, Manuel Santiago Márquez Velasco el 26 de noviembre siguiente elevó un derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se procediera a efectuar el respectivo nombramiento, el 18 de diciembre de 2008 la entidad referencia le informó que “La Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación adelanta el estudio y análisis del registro en mención, con el propósito de identificar, entre otros aspectos, las situaciones particulares de empate en el puntaje final, frente a las cuales se hace necesario aplicar los criterios definidos por la Comisión Nacional de Administración de Carrera y la revisión y aplicación de las pautas necesarias para adelantar el trámite de nombramiento en periodo de prueba.

La Oficina de Personal una vez concluya el estudio informará al nominador, para que éste a su vez ordene la elaboración de los actos administrativos correspondientes y, en consecuencia, proceda al nombramiento con estricta sujeción al puesto ocupado en el Registro de Elegibles”. 4. Agrega, que el 25 de febrero de 2009, con similares pretensiones acudió a la Fiscalía sin que a la presentación del escrito de tutela -13 de mayo del año en curso- haya recibido respuesta alguna, motivo por el cual solicita se efectúe “ mi nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela el 15 de mayo de 2009 y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía, autoridades accionadas. 2. La entidad referenciada a través del Jefe de la Oficina Jurídica se opuso a las pretensiones del libelista, efectos para los cuales señaló que al contar desde el 24 de noviembre de 2008 con un registro de elegibles para proveer los cargos correspondientes a las convocatorias 001 y 002 de 2007, ya empezó a realizar los nombramientos en estricto orden descendente.

Además, agregó que hay que tener en cuenta que para el cargo a que hace referencia el actor, éste se encuentra alejado de los primeros puestos, y si bien, está dentro del rango de elegibles, hace que no se pueda realizar su nombramiento de manera inmediata, por encima de aquellos participantes que se ubican por delante en el registro de elegibles.

Finalmente, el ente investigador señaló que respecto al derecho de petición elevado el 25 de febrero del año en curso, el 7 de abril siguiente dio respuesta al mismo, donde, entre otras cosas, le puso de presente que “ ya se está adelantando el procedimiento de nombramientos en periodo de prueba de las personas ” que hacen parte del listado de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008, comunicación que le fue remitida el 13 de mayo del año en curso a la dirección que para tales efectos registró el libelista.

De otra parte, agregó que el nombramiento de Manuel Santiago Márquez Velasco se llevará a cabo una vez se surtan en estricto orden de mérito los de los aspirantes que lo anteceden en el listado de elegibles, en cuanto se cuente con la vacante respectiva, para lo cual deberá surtirse preliminarmente el procedimiento administrativo interno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar el amparo solicitado, efectos para los cuales señaló que como quiera que una Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia el 9 de marzo de 2009 de manera general ordenó a la entidad demandada proceda a “ culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007, y 006-2007”, dentro de los cuales se encuentra el cargo al que aspira el libelista, lo procedente era promover el respectivo incidente por desacato conforme a las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Y, Respecto al derecho de petición, con base en la respuesta suministrada por la Fiscalía General de la Nación consideró que se estaba frente el fenómeno conocido como hecho superado. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, Manuel Santiago Márquez Velasco con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicita su revocatoria, y en consecuencia, se ordene a la autoridad accionada proceda a efectuar su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, máxime si se tiene en cuenta que dentro de sus pretensiones no invocó respuesta al derecho de petición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatoria No. 002 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, y al cual se inscribió el aquí accionante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que como quiera que el doctor Manuel Santiago Márquez Velasco superó todas las etapas del concurso y ocupó el puesto seiscientos ochenta y seis (686), en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Fiscalía General de la Nación dictara el respectivo acto administrativo a través del cual lo nombrara en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, petición que el 16 de diciembre de 2008 y 7 de abril de 2009 fue despachada desfavorablemente, no sin antes explicarle los motivos por los cuales no era procedente de manera inmediata acceder a su pretensión dada la complejidad de la planta de personal de la entidad demanda, además en las dos comunicaciones se le puso de presente que la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente de puntaje. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto a la provisión de cargos señalan que éstos se “ efectuaran en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, es decir, la Fiscalía General de la Nación ha actuado conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico patrio y pasar por alto dichas disposiciones sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes. 7.

De otra parte, y como quiera que en la solicitud de amparo elevada por Manuel Santiago Márquez Velasco manifiesta su inconformidad frente a las decisiones proferidas por la entidad demandada a través de las cuales expuso los motivos por los cuales no era posible proferir el acto administrativo de nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, la Sala le pone de presente que si a bien lo tiene puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Estadios en los que además tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 8.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que el actor no acreditó y la Sala tampoco advierte, si se tiene en cuenta que está vinculado a la Fiscalía General de la Nación devengando el salario de Fiscal Local y goza de todas las prerrogativas establecidas en el Sistema de Seguridad Social.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 11