CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 42773 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 42773 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 183 Bogotá. D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela interpuesta por DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE MOCOA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, actuación a la cual fue vinculada la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL de esta ciudad.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Cuestiona el actor las decisiones del Juzgado Penal del Circuito de Mocoa y de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto –de 30 de noviembre de 2006 y 4 de mayo de 2007, respectivamente-, mediante las cuales fue condenado a la pena principal de 62 meses de prisión como responsable de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de porte ilegal de armas. 3.

En su criterio, se desconoció por parte de las autoridades demandadas el grado de tentativa en que se cometió la conducta y que dentro del proceso se produjo la reparación integral a la víctima, lo que constituía una circunstancia de atenuación punitiva según lo expuesto en el artículo 242 del Código Penal. 4. También sostiene que los anteriores yerros no fueron alegados por el defensor, “…donde presume actos de ausencia absoluta de actividad defensiva e indiferencia por la suerte del procesado.” 5.

Sostiene haber sido capturado el 24 de enero de 2008, luego de suponer que “…este asunto había culminado satisfactoriamente para mí”. 6. Que se anulen las determinaciones de instancia, constituyen las pretensiones de la demanda. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Al respecto se pronunció la Fiscalía 41 Seccional de Mocoa, afirmando que “…el delito de hurto se consuma con el mero apoderamiento de la cosa ajena, no necesita que se la aproveche, no importa que el bien haya estado breves minutos en poder del infractor de la ley, por cuanto esto hace parte de los actos agotativos del delito de hurto.” Sostuvo, igualmente, que el actor pretende “…revivir términos y abrir un camino para dar debate a un proceso que ya superó todas las etapas dentro del cual hizo uso de los recursos que la ley le otorga.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La presente demanda no tiene vocación de prosperar, pues desde el punto de vista formal incumple las condiciones de procedibilidad que se requieren para que proceda la tutela contra providencias judiciales. Se refiere la Sala, en primer lugar, al presupuesto de la inmediatez, en tanto si se toma como referente la fecha de la sentencia de segunda instancia, 4 de mayo de 2007, o el día en que el actor sostiene haber sido capturado, 24 de enero de 2008, comparadas tales datas con el momento de interposición de la demanda, 26 de mayo de 2009, fácil resulta concluir que se acudió tardíamente al ejercicio de la acción constitucional, hecho que se opone a la existencia de un inminente perjuicio o agresión de las garantías fundamentales.

La inmediatez, como lo explica la jurisprudencia constitucional, constituye un requisito indispensable para el ejercicio de esta acción: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Como segundo aspecto, tampoco acredita haber propuesto los problemas ahora planteados dentro del desarrollo del proceso penal cuyos resultados se cuestionan.

En efecto, el actor conocía la actuación que en su contra se adelantaba y no hay constancia de que en ella hubiese propuesto censuras a la gestión de su defensor o a los fundamentos de las sentencias. Al contrario, todo indica que su defensa técnica actuó diligentemente, al punto de apelar la decisión de primer grado, independiente del interés que al respecto expresara el procesado, quien afirma haberse desentendido del asunto después de que en el año 2003 entregara una suma de dinero por concepto de reparación a la víctima.

De haber estado pendiente del diligenciamiento, por último, hubiese tenido la oportunidad de proponer las nulidades que ahora invoca o de acudir en casación, vía excepcional, respecto de las garantías que plantea vulneradas. Respecto al fondo de las censuras, las mismas sólo pretenden reabrir el debate ordinario en aras a discutir el grado de ejecución de la conducta y defender la tesis de que ésta sólo alcanzó a constituir una tentativa y no un acto acabado, postura que significa estudiar nuevamente todo el haz probatorio existente, sin que sobre el punto se denuncien fallas de raciocinio o de observación probatoria que ameriten tal ejercicio.

Ahora bien, sobre la aplicación del artículo 242 del Código Penal que también reclama, en virtud de lo que indica fue una reparación integral a la víctima, debe decir esta Sala que tal disposición no contempla ese concepto como causal de disminución punitiva, pues hace referencia a: “1. El apoderamiento se cometiere con el fin de hacer uso de la cosa y se restituyere en término no mayor de veinticuatro (24) horas.

Cuando la cosa se restituyere con daño o deterioro grave, la pena sólo se reducirá hasta en una tercera parte, sin que pueda ser inferior a una (1) unidad multa. 2. La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa común indivisible o común divisible, excediendo su cuota parte. Eventos que no aparecen acreditados en la actuación, pues el vehículo hurtado fue reintegrado a su propietario en virtud de la rápida acción de la Policía y no por restitución voluntaria del procesado, como tampoco está demostrado que el dinero entregado hubiese reparado la totalidad de los perjuicios causados con el delito.

Bajo el contexto anterior, se impone negar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. 1 9