CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42765 Acta N°. 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por el SUBDIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela promovida por ALEXANDER HERNÁNDEZ CÁCERES contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA –BATALLÓN ASPC-N°5 MERCEDES ÁBREGO, DE BUCARAMANGA.

I.

ANTECEDENTES Afirma el accionante que solicitó, a través de un derecho de petición el día 9 de julio de 2012, al Distrito Militar No. 32 de Bucaramanga, la expedición de su libreta militar y “ una operación inmediata para su salud”. Asegura que 15 días después recibió respuesta de la solicitud, en la que le expresan “ que lo de sanidad debe legalizarlo por el comando del batallón de Bucaramanga donde prestó el servicio.” Indica que presenta acción de tutela, porque esperó un tiempo a que le dieran repuesta, ya que elevó derechos de petición a sanidad al dispensario, al mismo batallón y a la Dirección General de Sanidad, pero “ le dan respuesta sin ningún sentido y que no ha podido trabajar y que vive con su mamá.” De la documental allegada se advierte que el accionante dirigió derecho de petición al Batallón, donde señala que, según los exámenes médicos practicados, resultó apto para prestar el servicio militar obligatorio como bachiller, por lo que lo incorporaron a dicho batallón. Que lo llevaron junto con otros compañeros a prestar una labor social, y estando haciéndola, mientras cargaba unos bultos de arena, se cayó y sufrió un fuerte dolor abdominal; que a los dos días tenía molestias y uno de sus testículos inflamados, por lo que asistió al dispensario y la médica general le diagnosticó varicocele en segundo grado; que con posterioridad le manifestaron que lo daban de baja, por examen sicológico y no porque tenía varicocele.

Por tanto, solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, y al trabajo. Que en consecuencia, se “ solucione lo de salud y le expidan su libreta militar.” II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, admitió la acción de tutela y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término, el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, manifiesta que el 13 de noviembre de 2012, la Dirección de esta entidad contestó oportunamente la petición presentada por el actor, en la que le ponen de presente que en el establecimiento de Sanidad Militar no reposaba dicho documento y de esta manera satisfizo la petición del actor.

Con respecto a la solicitud de servicios médicos, señaló que el accionante no ha solicitado al Hospital Militar Regional de Bucaramanga ningún servicio. Por su parte, el Ejército Nacional- Dirección de Sanidad, manifiesta que el señor Hernández Cáceres en la actualidad no ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las FF.MM, motivo por el cual no le asiste derecho para recibir de la institución la asistencia médica y especializada que solicita con la presente acción; así mismo, manifiesta que el accionante no tiene derecho a los servicios médicos solicitados, ya que fue mal incorporado por padecer enfermedades que no adquirió al momento de prestar servicio militar y que revisada la información de afiliados en la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social se encuentra afiliado a SOLSALUD E.P.S. S.A. Con fallo de fecha 28 de febrero de 2013, se puso fin a la primera instancia tutelando el derecho a la salud y al trabajo de Alexander Hernández Cáceres; para lo cual, se ordena al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia proceda a prestar de manera inmediata el servicio de salud que requiere el actor, relacionado con la enfermedad de varicocele grado II, debiendo comunicarse dicha autoridad militar con el accionante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ese fallo, con el fin de informarle a qué I.P.S. o entidad de seguridad social con quien tenga contratada la prestación de sus servicios puede dirigirse para iniciar el tratamiento médico respectivo, teniendo en cuenta para ello las consideraciones expuestas en esa providencia. Así mismo, ordenó al señor Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional de Colombia, en colaboración armónica con el señor Comandante del Distrito Militar No. 35, según su competencia, procedan a resolver la situación militar del accionante, entregando dentro del término de ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente providencia, la libreta militar de reservista de la clase que corresponda al actor Alexander Hernández Cáceres, por haber cumplido con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para ello consideró, que: “(…) la no prestación del servicio de salud que requiere el accionante respecto de la enfermedad de varicocele grado II podría poner en riesgo su derecho fundamental a la salud, no siendo comprensible que el accionante incorporado bajo la relación especial de sujeción del Estado para prestar su servicio militar se vea sometido a acudir por vía de tutela a solicitar la protección de su salud cuando por derecho propio se le debe suministrar la atención médica oportuna surgida como consecuencia del servicio militar obligatorio prestado en dicha fuerza castrense donde por demás le fue diagnosticado su padecimiento quedando en el limbo la salud de aquel luego de ser desacuartelado; dicha circunstancia conllevaría al detrimento o decadencia en los campos físico y psicológico por la enfermedad padecida (…)” V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó, señalando que el accionante no ostenta la calidad de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerza Militares, motivo por el cual no le asiste derecho para recibir de la institución la asistencia médica y especializada que necesita de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000.

VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se le preste atención médica para el diagnóstico de Varicocele Grado II, que adquirió durante la prestación del servicio y que, así mismo, que se expida su libreta militar.

El juez constitucional de primera instancia otorgó el amparo solicitado, ante lo cual la Subdirección de Sanidad del Ejército impugnó señalando que el accionante no ostenta la calidad de afiliado al Subsistema de las Fuerzas Militares, por lo que no tiene derecho a recibir atención médica de la institución. Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que se revocará parcialmente el fallo impugnado, por las siguientes razones: Respecto de la prestación de los servicios de salud por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que reclama el accionante, es preciso traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional sobre el tema: “(…) Así, el retiro del uniformado no puede ser óbice para la continuidad del tratamiento médico que se venía adelantando, sino hasta que dicho tratamiento sea culminado con la recuperación definitiva del paciente, o se garantice la continuación del tratamiento por parte de los restantes actores del Sistema de Seguridad Social.

En este sentido, en reciente jurisprudencia esta Corte desarrolló el principio de continuidad para los miembros de las fuerzas militares indicando lo siguiente: “La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo.

Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.

Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. (…) El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio;

(ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. (…)” C.Const. 848/10, negrillas fuera de texto. En este orden de ideas, con relación a la protección del derecho a la salud del accionante, si bien se observa que puede estar incluido dentro de una de las situaciones que exigen la inaplicación de la regla general de las Fuerzas Militares para que se continúe con la prestación del servicio salud, lo cierto es que de la documental aportada también se evidencia que el tutelante tiene garantizada la continuación del tratamiento por parte de otro actor del Sistema de Seguridad Social, al estar afiliado a la EPS SOLSALUD, entidad que ha venido prestándole el servicio médico asistencial, como consta a folios 19 y 71 del expediente de tutela.

Por tanto la obligación de cobertura del Ejército Nacional cesa al estar inscrito el accionante al régimen subsidiado, pues ya se encuentra protegido su derecho a la salud y no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se impone revocar parcialmente el fallo impugnado, en lo que respecta a la protección del derecho a la salud por estar garantizada la continuidad de la prestación del servicio por otro actor del Sistema de Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada por ALEXANDER HERNÁNDEZ CÁCERES, contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA –BATALLÓN ASPC-N°5 MERCEDES ÁBREGO DE BUCARAMANGA, en lo que respecta a la protección del derecho a la salud por estar garantizada la continuidad de la prestación del servicio por otro actor del Sistema de Seguridad Social, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

En lo demás se confirma el fallo impugnado. Se confirma en lo demás. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS