CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.726 GUSTAVO GUILLERMO MONCAYO RINCÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 211. Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante GUSTAVO GUILLERMO MONCAYO RINCÓN, en presentación de su hijo PABLO EMILIO MONCAYO CABRERA, contra el fallo proferido el 1º de junio de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, debido proceso e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron el amparo constitucional y lo prendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Instaura la presente acción GUSTAVO GUILLERMO MONCAYO CABRERA (sic) en condición de progenitor del Cabo Segundo del Ejercito PABLO EMILIO MONCAYO CABRERA, éste último secuestrado desde el 21 de diciembre de 1997, por el auto denominado grupo subversivo FARC-EP, cuando prestaba sus servicios en la base militar de Patascoy (Nariño), tras ataque guerrillero a esta población. Señaló que el grupo armado al margen de la ley FARC-EP el 16 de abril de 2009, anunció la liberación del Suboficial PABLO EMILIO MONCAYO CABRERA, condicionada a que la comisión encargada de recibirlo estuviera encabezada por la Senadora PIEDAD CÓRDOBA y el padre de éste, hoy accionante, GUSTAVO GUILLERMO MONCAYO, ante lo cual, el señor Presidente de la República, doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ no aceptó su intervención y por el contrario, indicó que solamente autorizaba a la Iglesia Católica y al Comité Internacional de la Cruz Roja a efectos de las gestiones pertinentes.

Dicha situación, en criterio del accionante constituye vulneración a los derechos fundamentales en mención, toda vez que en la liberación de ALAN JARA URZOLA y SIGIFREDO LÓPEZ entre otros, en febrero del presente año, se autorizó por la Presidencia de la República la intervención de la Senadora PIEDAD CÓRDOBA; a lo que se suma que se ha mencionado por parte del mandatario la posibilidad de ordenar acción militar como mecanismo para obtener la libertad de los uniformados secuestrados. ” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la apoderada designada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitando la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pues consideró que (i) quien está vulnerando las garantías fundamentales del cabo segundo del Ejercito Nacional MONCAYO CABRERA son las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, “grupo terrorista” que desde hace más de 11 años lo secuestró, (ii) el Presidente de la República, en términos del artículo 189, numeral 4º de la Constitución Política ha realizado esfuerzos, concesiones y propuestas para lograr la liberación de los secuestrados, (iii) en relación con el rescate militar no existe en el expediente prueba idónea que demuestre la inminencia del riesgo alegado por el actor, siendo así especulativas sus afirmaciones, y (iv) las decisiones de autorizar únicamente a la Cruz Roja Internacional y a la Iglesia Católicas para facilitar la liberación del cabo MONCAYO CABRERA, así como la de buscar un rescate militar, están soportadas en el deber de preservar y restablecer el orden público, así como el cumplimiento del fin primordial del Estado de asegurar la vida, la libertad y la paz de los integrantes de la Nación. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de fallo del 1º de junio de 2009, negó el amparo invocado por el actor, pues estimó (i) que la decisión del señor Presidente de la República, al autorizar únicamente al Comité Internacional de la Cruz Roja y a la Iglesia Católica para conformar el Comité encargado de recibir al Cabo MONCAYO CABRERA, se trata de una manifestación de la facultad exclusiva que le asiste como Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en materia de orden público, (ii) no se evidencia la trasgresión del derecho a la igualdad en relación con la participación de la Senadora Piedad Córdoba en la liberación de los ciudadanos Alan Jara y Sigifredo Espinosa, pues se presentaron situaciones disímiles como lo es el escenario de orden público que para aquel momento se presentaba, y (iii) no es la acción de tutela el instrumento para imponer al Jefe de la Rama Ejecutiva decisiones sobre el manejo autónomo que ostenta respecto de la política de paz y orden público, ya que se invadirían esferas propias y exclusivas del ejecutivo. 4.

El apoderado especial del accionante impugnó el fallo proferido por el a quo, pues criticó la ausencia de motivación fáctica y jurídica en que incurrió a la hora de abordar los argumentos esbozados en el líbelo de tutela, ya que no permitir la presencia de la Senadora Piedad Córdoba en la comisión de liberación del Cabo Moncayo Cabrera no está basada en la situación de orden público sino en consideraciones políticas, producto de una contradicción ideológica, con lo cual se está conculcando el derecho a la igualdad.

Asimismo, el impugnante allegó copia de un comunicado de prensa signado por las FARC, a través del cual reiteran que la liberación del Cabo MONCAYO CABRERA, se efectuará siempre y cuando se garantice la participación de la congresista tantas veces enunciada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La demanda de tutela no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el que se impone la confirmación del fallo.

Las siguientes son las razones: 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

Recuerda la Corte que esta acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta pertinente ilustrar al impugnante acerca de la postura constante y permanente adoptada por la Corte Suprema de Justicia, en relación con la improcedencia de la acción constitucional cuando esta se encamina a conseguir del juez de tutela una orden dirigida al Presidente de la Republica, en un tema de alta sensibilidad como lo es activar acciones tendientes a lograr la liberación de los ciudadanos que, como el Cabo Pablo Emilio Moncayo Cabrera, han sido objeto de secuestro por un grupo al margen de la ley como lo son las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, ello en virtud a la autonomía y libertad de las políticas de paz y convivencia pacífica dentro del territorio patrio con que cuenta el poder ejecutivo, incluyendo, para el caso específico, la integración de las comisiones que surgen de los acercamientos con los grupos beligerantes en pro de lograr la liberación de los plagiados.

Así, en sede de segunda instancia, al resolver la impugnación dentro de una acción de tutela interpuesta en contra del Gobierno Nacional –en cabeza del Presidente de la Republica-, con el propósito de ordenarle la celebración de convenios o acuerdos humanitarios dirigidos a obtener la liberación del diputado del Valle del Cauca Dr. Edison Pérez Núñez, la Corte consideró: “ No hay duda que el secuestro de un ser humano vulnera no solo los derechos que reclama el demandante, sino todos aquellos de que es titular la persona, pues sin libertad queda vacía de contenido la gama de derechos consagrados en favor de las personas que en un marco de condiciones materiales y espirituales, se supone pueden vivir con dignidad.

Además, es lo cierto que derechos tan caros para el ser humano como la vida e integridad personal, se ven seriamente amenazados por la constante situación de peligro en que se encuentran las personas que en estas circunstancias se hallan injustamente privadas de su libertad. Por esto, la sociedad colombiana y, en general, la comunidad internacional, claman contra la práctica aberrante del secuestro y exigen cada vez más acciones concretas y eficaces de las autoridades contra este flagelo, que requiere de un compromiso decidido de todos los miembros de la comunidad en orden a disminuir su ocurrencia y efectos.

El clima de violencia por el que atraviesa el país y la alta incidencia que este aberrante delito alcanza en todos los estratos de la sociedad, ha adquirido niveles de dramatismo en las últimos épocas, especialmente, cuando los actores armados del conflicto han decidido acudir al secuestro como forma de financiar sus actividades o de presionar del Estado medidas que tiendan a fortalecer su posición. Lo anterior no significa, sin embargo, que la función del primer mandatario sea la de atender situaciones concretas de las personas residentes en el país, pues, dentro de la organización general del Estado, corresponde a otras autoridades verificar el cumplimiento de las leyes, los programas marco que se traza el gobierno, y ejecutar los planes y acciones en desarrollo de las funciones previstas en el artículo 189 de la Constitución política.

Si bien, el ordenamiento superior faculta al Presidente de la República para dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo de las Fuerzas Armadas (numeral 3°), Y conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado (numeral 4°), no por ello puede atribuírsele responsabilidad directa en el rescate de personas secuestradas, y menos, se puede pretender que en situaciones particulares adelante negociaciones para obtener la libertad de la persona en cautiverio, por muy alta posición social, económica o de cualquier índole que ella ostente.

Sus funciones responden a una concepción amplia de Estado, y dentro de ella la constitución le impone adoptar planes que tiendan a garantizar los derechos de todas las personas que se encuentran en el territorio colombiano, y no de un ciudadano en especial. No es entonces la acción de tutela el mecanismo idóneo para exigir del primer mandatario que adelante medidas específicas como las pretendidas por el accionante, en orden a lograr la libertad del ex Diputado Edison Pérez Nuñez y, por tanto, no puede pretenderse en este particular evento.

En este orden de ideas, tuvo razón el Tribunal al denegar el amparo solicitado, apoyando su decisión en que la tutela no es el medio de defensa judicial adecuado para amparar los derechos fundamentales del ciudadano secuestrado, puesto que el juez constitucional carece de competencia para ordenar a las autoridades accionadas que suscriban convenios o acuerdos como el pretendido por el accionante, así se le denomine simplemente como "humanitario".

Finalmente, resulta imperioso no perder de vista que en el sub examine, si bien es cierto que existe una manifiesta vulneración de los derechos fundamentales de Edison Peréz, ésta se materializó por parte de terceros, concretamente, según afirmaciones del impugnante, por las llamadas fuerzas revolucionarias de Colombia "FARC", y no por las autoridades accionadas.

Ahora bien, si como lo afirma el accionante, existen preceptos de rango normativo que impondrían al Ejecutivo adelantar cierto tipo de actividades tendientes al objeto perseguido por el accionante, surge diáfano que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para su ejecución, sino que a través de otro tipo de acciones, como lo es la acción de cumplimiento, bien podría, de asistirle la razón, obtener el resultado que por medio de esta excepcional acción hoy persigue.

Así, la acción de tutela resulta a todas luces improcedente a su propósito. ” En otro asunto similar, en el que un ciudadano solicitaba del Presidente de la República la consecución de acuerdos para lograr la liberación de otro grupo de personas secuestradas en poder de las FARC, esta colegiatura concluyó que: “ Al pronto se descubre la improcedencia de la presente queja constitucional, pues el peticionario del amparo en forma apresurada e indebida acude a la acción de tutela para, desbordando el marco constitucional, pedir que el juez de tutela irrumpa en un ámbito que en exclusiva corresponde por mandato de la Carta Política al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, como es el de la conservación del orden público en el suelo patrio y su restablecimiento donde fuere turbado (numeral 4° del artículo 189).

Es pues, al Presidente a quien corresponde conocer y resolver los asuntos derivados del conflicto interno, entre ellos, el del secuestro, sin que le sea permitido al Juez Constitucional en temas de tan alta complejidad, intervenir en las funciones del ejecutivo, en desmedro del principio de la independencia de las ramas que integran el poder público, eventualidad que excluye la posibilidad de acudir con éxito al instrumento excepcional de la tutela, que por su naturaleza ciertamente no está consagrado para desatar cuestiones como la expuesta por el agente de oficio.

Por tanto, es impropia la proposición de la acción de tutela, porque ésta no puede emplearse para rebasar el esquema organizativo del Estado, que de por sí está orientado a garantizar la plenitud de los derechos de los asociados. ” (Negrilla fuera de texto) Y, finalmente, la Sala de Casación Penal en fallo de tutela en segunda instancia -radicado 36754 del 3 de junio de 2008- puntualizó: “La Sala confirmará el fallo de primera instancia teniendo en cuenta que el acuerdo humanitario no es un acto unilateral o en el que solo esté de por medio la voluntad del Presidente de la República, sino que requiere la voluntad de las partes en conflicto (gobierno y subversión), quienes deben propender por la integridad o salud física, mental y dignidad humana de los secuestrados.

El Jefe de Gobierno tiene autonomía y libertad para adoptar las políticas que considere conducentes al logro de la paz y la convivencia pacifica dentro del territorio nacional. ” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, bajo el invariable criterio jurisprudencial reseñado, el cual mantiene vigente la colegiatura en relación con la inclusión de la Congresista en la comisión para la liberación del Cabo Moncayo Cabrera, lo cual indudablemente escapa de la orbita del juez de tutela por ser exclusiva facultad del señor Presidente de la República, lo que de paso descarta la presunta vulneración del derecho constitucional a la igualdad que invoca el actor, pues además, en gracia de discusión, las situaciones que pretende comparar el actor no comportan discriminación alguna, pues simplemente ello obedece a circunstancias, entre otras, de orden público que demarcaron la conformación de una u otra comisión. 4.

Aunado a lo anterior que es suficiente para confirmar la decisión objeto de impugnación, no puede pasar por alto la Sala que ha sido de público conocimiento la actual postura asumida por el Gobierno Nacional para permitir la participación de la Senadora Piedad Córdoba en aras de lograr la liberación del secuestrado Pablo Emilio Moncayo, circunstancia que indudablemente configura un hecho superado.

En efecto, si la petición de amparo tiene por finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos en la ley y que se denuncia como vulneradora de derechos, ha cesado, situación ante la cual la protección constitucional deviene improcedente pues: “…la Corte ha advertido que si antes o durante el trámite del amparo se efectuara la respuesta conforme a los requisitos previstos por la jurisprudencia, la acción carecería de objeto pues no tendría valor un pronunciamiento u orden que para la protección de un derecho fundamental hiciera el juez.

Las anteriores precisiones conducen a concluir que en el presente caso se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “ hecho superado ” que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. Ello, porque en virtud de tal situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, que es la protección inmediata de los derechos fundamentales que se invocan en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicado No. 16055 del 15 de agosto de 2006 � Radicado No. 11001-2203-000-2007-01965-01 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent.

T-542 de 2006. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. SU-540 de 2007. _1247636078.doc