CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 42721 Acta No. Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Decide la Corte la impugnación formulada, por JHONNY JOSÉ FORTICH ABISAMBRA, contra el fallo de 4 de marzo de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que adelanta contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Aceptase el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, para conocer de la presente actuación, formulada bajo la causal 1ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

ANTECEDENTES El recurrente pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de la justicia, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social, y a los derechos adquiridos. Explicó que el 29 de marzo de 2011 el representante legal de la Fundación de la Leyenda Vallenata le presentó queja disciplinaria; que hasta el 4 de agosto de 2011 se enteró de esa investigación, momento en el que solicitó ser escuchado en versión libre; que el 24 de mayo de 2012 la Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales archivó la citada queja, lo que demuestra que su actuación estuvo conforme a la ley.

Relató que laboró como Procurador Delegado 147 Judicial 2º Penal de Bogotá, desde el 3 de noviembre de 2009 hasta el 13 de mayo de 2011, fecha en la que fue declarado insubsistente a través del Decreto Nº 1296 de 2010, el cual no fue motivado; que pidió reconsideración, pero se negó el 14 de febrero de 2013 fundada en la facultad discrecional del nominador.

Señaló que “ la administración no tuvo la intención de ejercer su facultad discrecional, sino la de imponer una sanción disciplinaria, mediante la insubsistencia, investigación disciplinaria que apenas se iniciaba en su etapa preliminar (la verificación de los hechos), pero que aún estaba lejos de finalizar con la observación del procedimiento y de las garantías que las disposiciones legales citadas y el artículo 29 de la Constitución Política”, lo que conllevó a “una desviación de poder”; agregó que el acto acusado está viciado de nulidad, porque si bien el nominador goza de un margen discrecional, ello no quiere decir que los empleados puedan ser retirados de manera caprichosa o arbitraria, pues esta labor debe corresponder a una evaluación de eficiencia y eficacia. Afirmó que la decisión que lo declaró insubsistente constituyó una sanción impuesta por las supuestas conductas disciplinarias, sin haberle oído en descargos, ni haberse calificado la presunta falta, vulnerando el procedimiento disciplinario establecido en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973; que además se infringieron los principios que rigen la función administrativa, porque se alejó del marco normativo fijado por el Estado de la buena prestación del servicio.

Acompañó copia de parte del expediente disciplinario adelantado en su contra. Por lo anterior solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados; ordenar la suspensión del acto que lo declaró insubsistente y como consecuencia reincorporarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, con el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, teniendo en cuenta la última asignación básica mensual percibida.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de febrero de 2013, asumió el conocimiento, ordenó enterar al accionado para que ejerciera su derecho de defensa y negó la medida provisional de suspensión del acto administrativo (folio 100). La Procuraduría General de la Nación invocó que existía otro medio para la discusión jurídica relativa a la discrecionalidad.

Advirtió, en todo caso, que el Ministerio Público cuenta con la potestad para remover los funcionarios públicos de libre nombramiento y que conforme al Decreto 262 de 2000, (fls. 104 a 126). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia de 4 de marzo de 2013, negó la acción; precisó que la discusión sobre la legalidad de los actos administrativos que se acusan, debe realizarse a través de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que existe otro medio de defensa judicial.

Precisó que “ el acto administrativo de desvinculación del cargo, no evidencia esta Sala de Decisión vulneración al debido proceso en su expedición, no se observa que la declaratoria de insubsistencia del actor (…) obedeciera a la investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra y que no había finalizado para el momento de su desvinculación y tal circunstancia no se advierte de las pruebas allegadas, lo que se observa es que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de JHONNY JOSÉ FORTICHE ABISAMBRA, conforme al artículo 182 del Decreto 262 de 2000 que regula entre otras, la estructura de la Procuraduría General de la Nación; el empleo del actor como Procurador Judicial es clasificado como de libre nombramiento y remoción, lo que implica, que el nominador tiene cierta libertad para disponer de su nombramiento y remoción del cargo, porque la estabilidad laboral de que gozan estos servidores, es relativa, dado que no cuenta con la garantía de pertenecer al régimen de carrera administrativa (…) tal como lo establece el numeral 6º del artículo 278 de la CN, es el Procurador quien tiene la facultad de nominar y remover a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Como causal del retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 prevé la declaración de insubsistencia discrecional que, en los términos del artículo 165 de la misma disposición, es la decisión que se produce en ejerció de la facultad discrecional del nominador (…) y como, además al demandante le fue notificada esta decisión, como él lo admite, no encuentra esta Sala la vulneración al debido proceso por parte de la accionada” folios 133 a 138).

El accionante impugnó, reiteró los argumentos expuestos en la tutela (fls.176 a 196). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Las peticiones incorporadas al escrito de tutela son ajenas al ámbito constitucional, pues plantean un conflicto jurídico propio del juez natural, sin que puedan ventilarse por esta excepcional vía dado su carácter específico y restringido.

De allí que no es viable si se pretermiten procedimientos que el ordenamiento jurídico ha consagrado como idóneos para lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados por las autoridades o los particulares. En el presente caso, observa la Sala que el actor debe acudir ante el Juez natural para que se defina la legalidad del acto administrativo que dispuso su insubsistencia, sin que sea posible al juez constitucional inmiscuirse en su estudio, máxime cuando el acto administrativo esta precedido de la presunción de legalidad y acierto, y que, se repite, deben ser cuestionados en la jurisdicción contencioso administrativa.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ. SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. TERCERO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE