CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 42709 Acta No. 012 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por MARLON RUEDA ORTEGA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta el 25 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC” y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, la que se hizo extensiva al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” y al doctor Juan Ángel Henao, como médico especialista de la Unión Temporal.

I.

ANTECEDENTES El accionante pretende la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad y la libertad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Fundamentó la solicitud en los hechos que a continuación se resumen. Que con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió para el cargo de Dragoneante con el código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

Que luego de la valoración médica realizada por la Unión Temporal Inpec, el día 3 de diciembre de 2012 por la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, fueron publicaron los resultados, obteniendo dictamen que lo declaró no apto para aspirar al cargo de Dragoneante, por presentar la inhabilidad de “trastorno de la conducción electra (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos”, que aparece “descrita como tal en el profesiograma adoptado por el UNPEC para el empleo…”.

Que inconforme con dicha decisión y dentro del término legal, realizó la reclamación del caso debidamente sustentada, de la que recibió respuesta negativa fundamentada en que “ El único resultado aceptado en el proceso de selección, era el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”; que la certificación médica allegada con la reclamación no era procedente considerarla, por cuanto había sido expedida por quien “no tenía la calidad de contratista de la Comisión para efectos de aplicar el examen médico; y que frente a la petición de revalorar los resultados médicos del examen oficial, se le informó que “revisados dichos resultados no se encontró razón alguna que permitiera variar la calificación publicada”, ratificándole el resultado de no apto con fundamento en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012.

Que el 18 de diciembre de 2012, se dirigió a Idime “ entidad en donde le realizaron el examen médico e indagó sobre el profesional que había practicado dichos exámenes”, donde le indicaron que había sido el “ doctor Leonardo Cuellar Sus – Especialista en Cardiología”, dirigiéndose a su consultorio privado, lugar, donde se realizó nuevamente el examen, cuyo resultado e interpretación fue la de “trazo normal”.

Que por estar en desacuerdo con la determinación de ser excluido del concurso, además de ser las normas, los resultados médicos y las inhabilidades médicas negativas, promovió el presente amparo. Por lo anterior, solicita que se “conmine inmediatamente” a la CNSC, “ a corregir las causales de exclusión invocadas…” y como consecuencia, se admita a su poderdante para que continúe con el procedimiento de selección de personal para el cargo de Dragoneante, al cumplir con “las exigencias legales y reglamentarias”.

II. TRÁMITE Por auto del 15 de enero de 2013 el Tribunal Superior de Cúcuta, avocó conocimiento y ordenó notificar a las accionadas, para que se pronunciaran sobre los hechos alegados, integrando al contradictorio como parte pasiva al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” y al doctor Juan Ángel Henao, como médico especialista de la Unión Temporal.

Asimismo, ordenó oficiar a las accionadas para que informaran las razones por las cuales el accionante había sido declarado no apto. Dentro del término de traslado correspondiente, se pronunció la accionada CNSC y el INPEC. La Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en que la tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; que el actor contaba con otros mecanismos de defensa por la vía judicial, señalando como ejemplos la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento; que no era dado admitir y calificar un examen médico ajeno al proceso de selección, y que en gracia de discusión “no deja sin efectos el examen practicado al accionante”; que los resultados de los exámenes practicados al actor ante un particular, “no puede llegar a ser tenido en cuenta”, puesto que el único examen válido dentro de la convocatoria, no era otro que aquel realizado por la entidad encargada que para el efecto fue la Unión Temporal Inpec, resaltado que el examen médico realizado a los aspirantes fue adelantado con los protocolos médicos establecidos, atendiendo al profesiograma fijado por el Inpec en la Resolución No. 000305 de 2012; que en el marco del proceso de selección, el mismo debe ser aplicado a todos los aspirantes que de forma libre y espontánea decidieron participar en la Convocatoria; que en la oportunidad debida presentó la reclamación contra el resultado obtenido en la etapa de exámenes médicos, la que efectúo ante la entidad encargada y de la cual obtuvo respuesta, refiriéndole las consideraciones por la cuales resultaba improcedente y ratificándole su estado de no apto en el proceso de selección. Por ello se opuso a la prosperidad de la acción, y además porque la misma no solo atenta contra las reglas de la convocatoria, sino contra los derechos fundamentales de la igualdad y del debido proceso administrativo de aquellos aspirantes que sí cumplieron con los parámetros establecidos.

Por su parte, el Inpec solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que lo pretendido por el actor, “es decir, la práctica de pruebas previas al proceso de selección, no lo ejecutó el impec, sino la CNSC”. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cúcuta, mediante sentencia del 25 de enero de 2013, negó el amparo solicitado, luego de señalar que la acción de tutela solo procede cuando se han agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previsto por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados; que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, la carrera administrativa se funda en el principio del mérito que por regla general es la forma de acceder a la misma luego de superar las diversas etapas.

Frente al caso particular, advirtió que la convocatoria 132 de 2012 estuvo reglada por el Acuerdo 168 de esa misma anualidad, en el que en su artículos 10 literal (h) se establecieron las causales de exclusión por ser declarado no apto en la valoración médica realizada y el artículo 15, que preveía que el aspirante debía demostrar no tener ningún tipo de afección médica.

Y en ese orden, concluyó que no habían vulnerado los derechos fundamentales invocados “toda vez que el actor era consciente de las condiciones y reglas establecidas en la Convocatoria No. 132 de 2012” y que en consecuencia “ante su inconformidad debió acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a ejercer la acción de nulidad o en su defecto de nulidad y restablecimiento del derecho por ser la vía competente para dirimir la controversia suscitada entre las partes en el presente asunto”.

IV. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante presentó impugnación argumentando que al pretenderse que su representado inicie un proceso de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que podía durar muchos años, “ para entonces ya no sería necesario ya que habrían nombrado las personas que ocupan las vacantes de dragoneantes existentes”, (sic), lo que quería decir se estaba ante una situación en donde era “necesario evitar un perjuicio irremediable”.

También sostiene que al consultar la página Web de la CNSC, aparecen publicadas varias acciones de tutela en donde se ha decretado su procedencia, ordenándose a la CNSC que autorice el sometimiento de aspirantes a una nueva valoración médica por la Unión Temporal. Por lo que en consecuencia, solicita que “si el magistrado no tomó en cuenta el examen que el doctor…quien practicara estos exámenes en el Idime, entidad contratada para tal fin, entonces en justicia también se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que autorice que el accionante sea sometido a una nueva valoración médica” V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La presente acción constitucional no está llamada a prosperar, puesto que quien accede a la inscripción de un concurso de méritos, debe someterse a los lineamientos previamente establecidos para el desarrollo del mismo, pautas que para el caso particular fueron fijadas en el Acuerdo 168 de febrero de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en su artículo 15 literal (h), estipuló que “El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de un examen médico,”…“regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC. ”; por su parte, el artículo 36 señaló que las inhabilidades médicas se encontraban fijadas en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012; a su turno, el artículo 38 estableció los calificativos de los resultados de exámenes médicos y psicológicos como APTO y no APTO, con la advertencia además de que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de dichas aptitudes, sería aquél “emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”, y que el aspirante que tuviera la calificación definitiva de no apto sería excluido del proceso de selección; finalmente, el artículo 41 fijó la procedencia de la reclamación contra los resultados médicos.

Hechas las anteriores precisiones, no cabe duda que la CNSC, no estaba obligada a tener en cuenta segundos exámenes, con los cuáles el accionante pretende sean reemplazados aquellos que infortunadamente dieron lugar a la calificación de no apto, con el fin de que sea reintegrado al proceso de selección, por cuanto el artículo 38 del Acuerdo No. 168 de 2012, de forma enfática estableció que el único resultado aceptado en el proceso de selección era aquél emitido por la entidad especializada contratada para el efecto, que era la Unión Temporal Inpec, quien para la práctica de los exámenes médicos de los aspirantes al cargo de Dragoneante, debía ceñirse sin excepciones a las inhabilidades médicas reguladas en el Profesiograma establecido por el Inpec y contenidas en la Resolución No. 000305 de 2012.

Ahora, en cuanto a la petición tendiente a que se ordene a la accionada CNSC, someter al accionante a una nueva valoración, debe advertirse por esta Sala que la misma se torna improcedente, porque de llegar a admitirse, por una parte se le vulneraría el derecho de defensa a la accionada, en tanto que dicha petición no se planteó en la demanda de tutela y por otra se vulneraría el derecho de igualdad a los aspirantes que como el accionante infortunadamente fueron declarados no aptos para continuar en el proceso del concurso.

No está de más, recordar lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en torno a que las reglas establecidas en las convocatorias de concurso de méritos son inmodificables, dado que el olvido de dichas reglas, implica desconocer los principios de la buena fe, la confianza legítima y la objetividad. Por último, debe resaltarse que no obstante haber agotado el peticionario la reclamación con ocasión de los resultados de los exámenes médicos y haber obtenido respuesta manteniéndose la misma, debió acudir a los medios de defensa judicial que consagra la ley para exponer los motivos en que apoya su queja constitucional, de acuerdo con el numeral al 1 º del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991, más aun cuando expresa estar en desacuerdo con el establecimiento de las inhabilidades médicas, que a propósito fueron fijadas en la Resolución 000305 de 2012, por el Inpec.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE