CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 42695 Acta No. 13 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CAMILO ANDRÉS GUZMÁN BRAVO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto el 25 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra el EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DEL EJÉRCITO. 1.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que inició el trámite correspondiente para la incorporación al Ejército Nacional como soldado profesional desde el mes de noviembre de 2012, y en los exámenes físicos y psicológicos que le fueron practicados resultó apto. Que el día 15 de diciembre de 2012 se presentó a la Vigésima Tercera Brigada del Batallón de Infantería N° 9 “Batalla de Boyacá”, destinado al curso 44 de la Escuela Militar de Soldados Profesionales, en Nilo – Cundinamarca, y una vez admitido se incorporó a las filas del Ejército el día 7 de enero de 2013, sin embargo fue retirado de las mismas por haberse adelantado proceso de deserción en su contra.

Que presentó derecho de petición ante el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto, para que rectificara la información sobre el proceso adelantado en su contra por el delito de deserción, quien informó al Jefe de Personal del Batallón de Infantería Pichincha en Cali que mediante auto del 30 de octubre de 2009, el proceso había sido archivado.

Que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la vida digna, para que lo reintegraran al curso 45 de la Escuela Militar de Soldados Profesionales ESPRO, y le tuvieran en cuenta el dinero invertido en el trámite ante el Ejército Nacional. 1. TRÁMITE Mediante proveído del 12 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto avocó el conocimiento de la acción de tutela, y ordenó notificar a la parte actora y a los intervinientes para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término del traslado, el Comandante de la Vigésima Tercera Brigada manifestó que le comunicó de la presente acción a las autoridades pertinentes para que se pronunciaran al respecto, y solicitó que se vinculara a la Escuela Militar de Soldados Profesionales ESPRO. A su turno, el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería N°8 “Batalla de Pichincha”, aclaró que el derecho de petición del accionante había sido remitido al Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de San Juan de Pasto, y constató que el señor Guzmán Bravo “al momento de la ocurrencia de los hechos no fue orgánico” de esta Infantería. Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional informó que carecía de competencia para pronunciarse de fondo, toda vez que “no maneja el tema relacionado con la incorporación de los miembros de la institución y las políticas para llevar a cabo ese proceso que es competencia de la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas”, por lo que solicitó que fuera desvinculado del amparo instaurado.

Por su lado, la Juez 91 de Instrucción Penal Militar manifestó que mediante auto del 21de agosto de 2009 inició la investigación penal contra el señor Camilo Andrés Guzmán Bravo por la presunta comisión del delito de deserción el nueve (9) de agosto de 2009, en el sector de Leiva (Nariño), y que el 30 de octubre del mismo año ordenó la cesación de todo procedimiento adelantado al comprobarse que presentaba “antecedentes de consumo de sustancias, dificultad para adaptarse a medios que ejercen presión, para asumir la norma, para seguir instrucciones, actitudes que no son afines con el medio militar”.

Igualmente, el Comandante del Batallón de Infantería N°9 “Batalla de Boyacá” consideró que los aspirantes a soldados profesionales además de cumplir con las condiciones exigidas, debían someterse a un proceso de selección previo realizado por el Comité Multidisciplinario, y que el curso es realizado en la Escuela de Soldados Profesionales (ESPRO) con sede en Nilo – Cundinamarca, y adujo no estar legitimado en la causa por pasiva, ya que las unidades militares solo recepcionan los documentos sin seleccionar a los interesados en realizar el curso.

Finalmente, el Director de la Escuela Militar de Soldados Profesionales “Soldado Pedro Pascasio Martínez Rojas” informó que “el joven tutelante no fue incorporado ni dado de alta como aspirante a soldado profesional en esta escuela; lo anterior debido a que la Tercera División del Ejército con sede en la ciudad de Cali – Valle del Cauca, no lo reportó como aspirante a soldado profesional”, tal como se evidencia en el listado de los civiles aspirantes a soldado profesional.

1. EL FALLO IMPUGNADO La Sala accionada mediante sentencia del 25 de enero de 2013, negó el amparo invocado al considerar que de conformidad con el Decreto 1793 del 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, y según los requerimientos de la ESPRO, para que un civil se incorpore a las Fuerzas Militares como soldado profesional es necesario “no tener adicción a sustancias alucinógenas o al alcohol”, requisito que el actor incumplió como lo señaló el Comandante del Batallón de Infantería N° 9 “Batalla de Boyacá”.

Asimismo, afirmó que la decisión que se debe proferir es del resorte legal de Ejército Nacional “entidad que amparada por la ley tiene la función de incorporar soldados profesionales a su institución siempre y cuando se cumplan los presupuestos (…)”, ya que se trata de establecer si el accionante cumple con los requisitos legales y reglamentarios para acceder a dicha calidad.

Finalmente, consideró que el señor Camilo Andrés Guzmán Bravo, contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “con el fin que se declare la nulidad de la decisión administrativa tomada por las entidades accionadas, consistente en negarle su incorporación a la ESPRO, y de esta manera que se le restablezcan los derechos que considera vulnerados”, y que no se configuró un perjuicio irremediable, toda vez que pudo solicitar su incorporación a los futuros cursos programados, siempre y cuando cumpliera con los requerimientos establecidos en el Decreto 1793 de 2000.

1. LA IMPUGNACIÓN El accionante se mantuvo en las pretensiones de la tutela, y agregó que el concepto médico de “consumo de sustancias” fue subjetivo y que no lo pudo controvertir, que no se tuvo en cuenta que había sido declarado inocente dentro del proceso de deserción adelantado en su contra por el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar, que el hecho es irremediable e inmediato porque “ya no tendría la capacidad de volver a costear nuevas pruebas”; por lo anterior solicitó que se valorara el concepto médico de electroencefalograma practicado por CEHANI y el certificado emitido por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería N° 9 “Batalla de Boyacá”, mediante los cuales se demostró que no consumía drogas y que su conducta militar era excelente.

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El mecanismo judicial consagrado en el artículo 86 de la Carta Política se caracteriza por la subsidiariedad, que consiste en que no puede acudirse a él cuando el interesado tenga a su alcance otro medio judicial para la defensa del derecho conculcado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual no se comprobó en este caso.

Considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que se reclaman son asuntos que no son competencia del Juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que son de otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el Juez competente el que indique si le asiste o no razón al peticionario y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando, en principio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir la decisión mediante la cual se retiró al accionante de las filas del Ejército Nacional, destinadas al curso No. 44 de la Escuela Militar de Soldados Profesionales, en Nilo – Cundinamarca, por habérsele adelantado el proceso de deserción en su contra, el cual fue archivado debido a que “el alto grado de intoxicación que padece en su cuerpo limita la comprensión de la decisión de abandonar el cumplimiento del servicio militar obligatorio”, y porque se encontraron “antecedentes de consumo de sustancias, dificultad para adaptarse a medios que ejercen presión, para asumir la norma, para seguir instrucciones, actitudes que no son afines con el medio militar”.

Se destaca, entonces, la improcedencia de la presente acción en virtud de su carácter residual, habida cuenta que en este caso tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa, ante la que puede exponer los motivos por los cuales acudió al amparo constitucional, y aportar las pruebas documentales tales como la certificación emitida por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería N° 9 “Batalla de Boyacá”, y el concepto médico de electroencefalograma practicado por CEHANI con el fin de lograr su incorporación en los cursos programados por el Ejército Nacional.

Por tanto, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE