CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA impugnación 42694 MARIA DEL CARMEN LOZANO PADILLA TUTELA impugnación 42694 MARIA DEL CARMEN LOZANO PADILLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.193 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil nueve (2009).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por los accionados Ministerio de la Protección Social y la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, en liquidación, contra la sentencia del 29 de abril del año en curso, mediante la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social de MARIA DEL CARMEN LOZANO PADILLA.

Del inicio de la actuación se enteró al Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Seguro Social en Liquidación, a la Nueva EPS y a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en liquidación.

ANTECEDENTES 1. Los hechos

1.1. MARIA DEL CARMEN LOZANO PADILLA, persona que cuenta con 48 años de edad, laboró en el Instituto de Seguros Sociales como Auxiliar Administrativo desde el 25 de mayo de 1987. Con ocasión de la escisión de la entidad (Decreto 1750 de 2003) y la creación de Empresas Sociales del Estado, fue incorporada a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, donde laboró desde el 26 de diciembre de 1996 hasta el 18 de junio de 2008. 1.2.

El plazo final para la liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, en liquidación, establecido mediante el Decreto 581 del 26 de febrero de 2009 lo fue hasta el 31 de mayo de 2009. 1.3. Informa la libelista que padece de la enfermedad Ransoy Hunt, parálisis facial, herpes zoster, cefalea tensional, migraña y depresión desde el año 2001; sin embargo, y no obstante su historia laboral, el tratamiento médico al que estaba sometida, al momento de su desvinculación, se le suspendió la cobertura en salud. 1.4.

Indica que solicitó su inclusión en el listado de personal amparado por el reten social, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta alguna 2. La acción de tutela La peticionaria considera que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos a la salud, igualdad, seguridad social en conexidad con el derecho a la vida al habérsele suspendido su servicio de salud, no obstante las dolencias que presenta e igualmente al no habérsele definido su situación médico laboral. 3.

La respuesta Las distintas autoridades guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA En criterio del a quo la accionante satisface las exigencias requeridas para considerar que sea cobijada por el retén social por lo que ordenó la suspensión de los efectos jurídicos del Decreto 2143 de 2008 frente a MARIA DEL CARMEN LOZANO PADILLA referente a la supresión del cargo y como consecuencia de ello se reintegre a uno similar, debiéndosele cancelar los salarios, prestaciones y demás emolumentos a que tenga derecho y hasta cuando finalice definitivamente el proceso liquidatorio.

De igual manera ordenó su vinculación a una EPS para satisfacer su derecho a la salud. En lo relacionado con la indemnización, de haber sido cancelada, se dispondrá su devolución, para lo que se concertara su forma de pago. Desvinculó a la nueva EPS al no observar acción u omisión que afectare los derechos fundamentales de la quejosa. LA IMPUGNACIÓN A cargo de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación. Invocó la revocatoria del fallo, las razones: (i) la acción de tutela fue presentada extemporáneamente, transcurrieron 10 meses después del presunto acto vulnerador, la supresión de los cargos se surtió el 19 de junio de 2008;

(ii) no se motivó expresamente el derecho o derechos vulnerados; (iii) no existe prueba que demuestre su incapacidad física; (iv) la accionante no satisface las exigencias de prepensionada por cuanto su fecha de ingreso conforme a la certificación obrante data del 8 de febrero de 1991, luego cumpliría los requisitos para obtener su pensión en febrero de 2001, por fuera del termino de tres años;

(v) no existe vulneración al mínimo vital toda vez que la actora recibió un monto de $34.315.092 por concepto de prestaciones sociales definitivas e indemnización. Finalmente invoca, de concederse la acción, se disponga el reintegro de los dineros cancelados. El Ministerio de la Protección Social demandó la revocatoria del numeral segundo del fallo recurrido al considerar que de cara al marco normativo establecido para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional, no tiene el Ministerio posibilidad alguna de intervención, por cuanto la ESE constituye una persona jurídica distinta a la de Nación-Ministerio de la Protección social.

CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Con fundamento en los antecedentes expuestos, la Sala debe determinar (i) si las autoridades vinculadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, igualdad, seguridad social en conexidad con la vida de MARIA DEL CARMEN LOZANO PADILLA al no incluirla en el denominado retén social; (ii) si en los actuales momentos se torna viable la protección laboral reforzada y, (iii) si su desvinculación, previa indemnización, vulnera su derecho a la salud. 1.1.

Retén Social. Estabilidad Laboral reforzada. La Ley 790 de 2002 condujo a la renovación de la administración pública, ello trajo como consecuencia la supresión de distintos empleos al interior del Estado, sin embargo, la misma normatividad estableció una protección laboral reforzada: “ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”. 1.2.

Limite temporal de la protección. Como con insistencia lo ha venido señalado la jurisprudencia constitucional, el amparo tiene un límite temporal sujeto a la existencia material de la empresa en liquidación, por cuanto una vez se haya liquidado, haya desaparecido, se haya extinguido jurídicamente, éste desaparece. 2. El caso concreto Por los motivos expuestos la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no es posible ordenar el reintegro de la solicitante a una entidad que ha desaparecido, y con ella, obviamente, la vigencia del reten social.

Criterio que la Sala ya en anteriores oportunidades ha destacado y que en la presente decisión se permite reiterar. Conforme a la información suministrada por la propia libelista la que fuera ratificada por la ESE Policarpa Salavarrieta -en liquidación- al momento de impugnar el fallo de primera instancia, el 31 de mayo de 2009 venció el último plazo para la existencia de la ESE, luego en esa fecha finalizó el amparo reforzado de que hubiera podido ser objeto la quejosa.

En palabras sencillas, no es posible en la hora de ahora, disponer la vinculación de la actora a una empresa que jurídica, materialmente dejó de existir. La Corte Constitucional frente a idéntica temática tiene dicho: “Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir ”.

Entonces el vencimiento del término establecido releva a la Corte de abordar la discusión que planteó el a quo, que no la actora, frente a si aquella era sujeto especial de protección por vía del retén social o no. Pero si lo anterior resulta insuficiente, ha de indicar la Sala, que avisada la actora sobre la supresión del cargo y su inminente terminación del vínculo laboral a partir del 19 de junio de 2008, si bien le solicitó a la entidad que fuera incluida dentro del grupo de servidores beneficiarios del retén social dada su padecimiento de salud “ no allegó la calificación de pérdida de capacidad laboral ni alguno de los documentos requeridos de conformidad con el artículo 13 del Decreto 190 de 2003, carga que se le imponía; de donde se puede colegir que no es cierta su afirmación en cuanto a que su solicitud aún no le ha sido resuelta, situación distinta es que no le haya resultado satisfactoria la respuesta.

Para la Corte no resulta procedente que en sede de tutela pretenda la actora suplir las deficiencias que ante la misma autoridad gubernativa ha debido cumplir, toda vez que, como bien lo anotó la ESE al momento de impugnar el fallo de primera instancia, no es la entidad competente para dictaminar la pérdida de la capacidad laboral ni tampoco está llamada, ante la finalización de la relación laboral, a prestar los servicios de salud de la actora.

Ha de resaltar la Corte que la problemática jurídica que planteó la accionante en la presente acción de tutela estuvo referida a la prestación del servicio de salud, luego en aras de emitir pronunciamiento sobre todos los extremos de la litis, de igual manera, se ofrece improcedente por vía del juez constitucional calificar su situación médico laboral pues ha de acudir ante la Junta de Calificación de Invalidez adscrita al Ministerio de Protección Social en donde ha de elevar la correspondiente solicitud, no siendo, insiste la Sala, el juez de tutela el llamado a su resolución. Y, en últimas, si lo que pretende es su vinculación al servicio de salud a través del régimen subsidiado dada la incapacidad económica que exhibe, debe acudir ante las autoridades encargadas de su manejo e igualmente satisfacer las exigencias que se demandan.

Finalmente, advierte la Sala, que no se satisface el principio de inmediatez erigido como presupuesto de carácter general para la procedencia de la acción de tutela, ello por cuanto, como bien lo advirtió la ESE Policarpa Salavarrieta, no es posible aceptar que si la presunta vulneración de los derechos fundamentales devino de la desvinculación laboral de la actora acaecida en el mes de junio de 2008, fecha para la cual percibió la suma correspondiente por concepto de indemnización, solo hasta el mes de marzo del presente año haya presentado la presente acción de tutela, sin que resulten válidas las excusas planteadas en cuanto a que la Rama Judicial estuvo en cese de actividades.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que aquélla debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido invoque su amparo al juez constitucional; ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la protección o ante la eventual afección de derechos fundamentales y más específicamente de la salud.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad de la libelista, tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, por lo que se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. Son estas las razones que llevan a la Sala, como ya se había anunciado a revocar el fallo objeto de repudio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Nació el 12 de mayo de 1960 � La fecha de ingreso se ofrece distinta por la ESE por cuanto la sujeta al 8 de febrero de 1991. � En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional.

Ver las sentencias T-570 del 19 de julio de 2006 � Sala de Casación Penal, radicación 32839, 21 de septiembre de 2007; 32675, 7 de septiembre de 2007. � Cfr. página 3: “…5. El 23 de julio de 2008 se expidió el Decreto 2710 “Por el cual se prorroga el plazo de liquidación de la Empresa Social del Estado –ESE- Policarpa Salavarrieta en Liquidación” prorrogando el plazo establecido en el Art. 1 del Decreto 2866 de 2007 para la liquidación de la entidad hasta el 27 de enero de 2009.

Posteriormente el plazo liquidatorio se extendió con el Decreto 217 de 2009 y finalmente con el Decreto 581 del 26 de febrero 2009 hasta el 31 de mayo de 2009”. � T-971 de 2006. � Cfr. folio 90. � Artículo 13 del Decreto 190 de 2003 b) Personas con limitación visual o auditiva: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (Insor) para las limitaciones auditivas; c) Personas con limitación física o mental: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;

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