CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 42680 IVAN DAVID BARRIOS OTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 42680 IVAN DAVID BARRIOS OTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 181 Bogotá, D.C., junio dieciocho (18) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la demanda de tutela que promueve el ciudadano IVAN DAVID BARRIOS OTERO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por presunta vulneración de sus garantías constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según se desprende de las diligencias, el 12 de junio de 2002, IVAN DAVID BARRIOS OTERO y otros dos sujetos interceptaron a la señora Clara Inés Páez de Peña cuando conducía un vehículo automotor y mediante la utilización de armas de fuego la intimidaron para que se desplazara junto con ellos por la vía que de Chía conduce al municipio de Cota, empero fueron aprehendidos por miembros de la Policía Nacional previamente alertados del hecho.

Los asaltantes fueron dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación, que los sindicó de secuestro simple, hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego. En el transcurso de la investigación BARRIOS OTERO aceptó cargos por los atentados contra el patrimonio económico y la seguridad pública, para someterse a sentencia anticipada, por lo que el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá lo condenó a 47 meses y 5 días de prisión, ordenándose la ruptura de la unidad procesal para que la instrucción continuara por el delito de secuestro simple, por el que fue formalmente acusado.

En efecto, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cundinamarca se rituó la etapa del juicio por la agresión a la libertad individual de la ciudadana Clara Inés Páez de Peña. En razón de ello, agotadas las fases previas, la referida autoridad judicial dictó sentencia absolutoria el 27 de septiembre de 2004. La sentencia fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales.

Contra la decisión interpuso el recurso de apelación el representante del Ministerio Público. El expediente, en consecuencia, se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en donde el 5 de agosto de 2005 se dictó fallo de segunda instancia, revocando la providencia impugnada para en su lugar condenar a IVAN DAVID BARRIOS OTERO a 156 meses de prisión y multa 605 salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo término de la pena principal, negándole la concesión de sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, tras declararlo autor penalmente responsable de secuestro simple.

En su contra se impartió orden de captura. Es así que, IVAN DAVID BARRIOS OTERO, quien para ese momento de acuerdo con las constancias procesales se encontraba fugado, fue citado a la dirección que reposaba en el expediente (carrera 86 No. 8C-21 de Bogotá) para que compareciera a recibir notificación de la sentencia de segundo grado. No obstante, debió notificársele supletoriamente por edicto, porque los demás sujetos procesales, incluido el defensor del sentenciado, se enteraron personalmente del contenido de la providencia que quedó debidamente ejecutoriada en razón a que ninguno interpuso el recurso extraordinario de casación. Finalmente, se tiene que el sentenciado elevó petición el 18 de junio de 2008 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, solicitando la nulidad de la lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de segunda instancia, aduciendo para el efecto que dicha decisión debió notificársele personalmente, frente a lo cual la Colegiatura emitió auto el 13 de febrero de 2009, absteniéndose de pronunciarse sobre la nulidad propuesta dado que al haber cobrado ejecutoria la sentencia de segundo grado el 4 de noviembre de 2005, carece de competencia para conocer del asunto.

Decisión ésta, que al ser sometida el recurso de reposición, fue reafirmada por el Tribunal con auto del 27 de abril de 2009. Agotado lo anterior, IVAN DAVID BARRIOS OTERO presenta demanda de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, tras considerar que se incurrió en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso al interior de la actuación penal reseñada.

Como fundamento de su pretensión señala el libelista, se encontraba privado de la libertad desde el 12 de abril de 2005 y a pesar de ello no se cumplió con el deber legar de notificarle la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de agosto siguiente, la cual fue desfavorable a sus intereses, de modo que no puede exigírsele el agotamiento de los recursos frente a una decisión que no conocía. Agrega, si en esos cuatro meses que transcurrieron entre su detención y la emisión del fallo de segundo grado, los falladores no se enteraron de tal novedad, ello es una ineficiencia del Estado que no puede atribuírsele.

Por último destaca, no es de recibo lo afirmado por el Tribunal en cuanto a la extemporaneidad de su petición de nulidad, porque precisamente fue una vez se enteró de la condena proferida en su contra que inició las gestiones necesarias para su defensa. En tales condiciones, demanda el amparo para las garantías constitucionales invocadas y en consecuencia solicita se adopten los correctivos del caso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó vincular a los accionados a lo que se dispuso surtir traslado solicitándose información sobre el asunto. Al respecto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca remite en calidad de préstamo el expediente contentivo de las diligencias adelantadas contra el actor.

A su turno, la Secretaria del Tribunal Superior de Cundinamarca informa que el proceso fue devuelto al despacho de origen desde el 19 de mayo anterior. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo formulada por el ciudadano IVAN DAVID BARRIOS OTERO, se orienta a censurar el trámite de notificación que se siguió respecto de la sentencia de segunda instancia adoptada al interior del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de secuestro, pues considera el accionante que debió notificársele personalmente dicha decisión. En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

Así, en orden a resolver las pretensiones de la demanda, impera precisar que referente a la notificación de proveídos como el señalado por el actor, el artículo 178 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Asimismo, el artículo 180 regula la notificación por edicto: “La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.” (Artículo 180) Al respecto, las diligencias informan para el año 2003 cuando inició la fase del juicio ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, el procesado IVAN DAVID BARRIOS OTERO ya no se encontraba privado de la libertad tras haberse fugado de la Cárcel de Zipaquirá, por lo que una vez proferida la sentencia de segunda instancia se procuró su comparecencia para surtir la notificación personal, enviando la correspondiente comunicación a la dirección que obraba en las diligencias, sin obtener resultados positivos, luego de lo cual se acudió a la notificación subsidiaria por edicto, sin que para aquel momento se tuviera conocimiento de la captura del prenombrado por cuenta de otro proceso, de modo que no resultaba forzosa la notificación personal en los términos que lo ha planteado el actor.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda el actor es improcedente conforme quedó establecido, porque no se evidencia la supuesta irregularidad en la notificación de la sentencia siendo que tal acto debe cumplirse de manera personal, cuando el procesado está detenido. Si está en libertad, como se evidenciaba en este caso de acuerdo con las constancias procesales, se le notificará personalmente de presentarse en la secretaría del despacho dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la providencia. Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que éste fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa frente al fallo que le resultó desfavorable, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, a lo cual se suma que el actor contó con la asistencia de un abogado defensor que actuó durante el desarrollo del proceso.

Resulta entonces, que el Estado le garantizó el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando la sentencia de condena ha quedado en firme, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener su comparecencia al proceso agotaron las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haberse hecho presente.

Además, de conformidad con la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 145 del C. de P. P., los sujetos procesales se encuentran en la obligación de: “ Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior. ” En este caso, el accionante, conociendo que en su contra se tramitaba el proceso reseñado, incumplió con la obligación de informar el lugar donde se encontraba recluido para que entonces se lo pudiera haber notificado de las decisiones que allí se adoptaran.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haberle notificado personalmente las decisiones adoptadas en su curso, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando así al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardado por el defensor que obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Por último, ningún reparo le merece a la Sala lo decidido por el Tribunal Superior de Cundinamarca en torno a la petición de nulidad presentada por el actor con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues ello se ajusta a los límites de competencia que la ley impone en sede de apelación. Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante IVAN DAVID BARRIOS OTERO, de manera que la petición de amparo es improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano IVAN DAVID BARRIOS OTERO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notificar la presente decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 11 13