CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42673 República de Colombia RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42673 República de Colombia RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 192 Bogotá, D.C., uno (1) de julio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana contra el fallo de tutela proferido el 18 de mayo de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y trabajo en favor del accionante RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ al considerar que fue vulnerado por la entidad impugnante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ afirma que es miembro activo de la Fuerza Aérea Colombiana y se desempeña como oficial logístico asignado al Grupo Técnico de la Base Aérea de CATAM y el 13 de noviembre de 2008 solicitó el retiro del servicio de manera voluntaria, reiterada el 14 de abril de 2009 sin obtener respuesta definitiva a su reclamación, por cuanto el 28 de abril siguiente fue informado que se está surtiendo el trámite administrativo interno. Agrega que la falta de respuesta a su petición, le impide desarrollarse libremente en su profesión como ingeniero mecánico, por cuanto aspira a ubicarse en empresas no estatales y ejercer con mayor éxito y aplicabilidad su carrera, pues en la actualidad desempeña una labor administrativa que no tiene mucha relación con su carrera, situación que hace “ que subestime el esfuerzo de muchos años en el claustro universitario ”.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas, ordenar a la entidad accionada que permita su retiro voluntario inmediatamente, atendiendo lo previsto en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000; por consiguiente, no lo condicione “a un término mínimo de permanencia teniendo en cuenta que ha pasado mucho tiempo desde la solicitud”.

A través de escrito complementario, insiste en que la entidad demandada continúa vulnerando su derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto su retiro voluntario lo condiciona al 26 de noviembre de 2010. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente con auto del 4 de mayo de 2009 avocó el conocimiento y ordenó vincular a la entidad accionada. 2.

El Comandante de la Fuerza Aérea de Colombia, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo porque luego de agotar el trámite administrativo interno con oficio No. 260 de 12 de mayo de 2009, se le comunicó que fue autorizado su retiro voluntario a partir del 26 de noviembre de 2010, previa elaboración del respectivo acto administrativo. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y trabajo en favor del actor. En consecuencia, ordenó al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana -Comando Fuerza Aérea de Bogotá, autorizar y hacer efectivo el retiro del oficial RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ en un término que no podrá exceder de tres meses.

La decisión la sustentó al señalar que es insuficiente el material probatorio que demuestre e imponga la necesidad de prolongar la permanencia del accionante servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, “ ya sea por razones de seguridad nacional o especiales del servicio ”. 5. El Comandante de la Fuerza Aérea de Colombia impugna el fallo. Sostiene que las razones para autorizar el retiro del actor con novedad fiscal distinta a la solicitada por él, obedece a la necesidad propia del servicio y a la naturaleza de esa institución militar, por tener asignada esa institución la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y de orden constitucional, al tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Carta Política.

Agrega que durante el trámite interno de la solicitud de retiro del actor, los Comandantes del Grupo Técnico de CATAM y del Comando Aéreo de Transporte Militar, no apoyaron la solicitud de retiro porque afecta las actividades del servicio “en lo relacionado con la Especialidad de Mantenimiento del Grupo Técnico ”, mientras que el Jefe de Operaciones Logísticas Aeronáuticas apoya la petición de retiro del servicio activo a partir del 26 de noviembre de 2010, al estimar que no “tiene personal con la experiencia y capacidad profesional para suplir el cargo que tiene actualmente”, motivo por el cual consideró su retiro a partir de la citada fecha.

Precisa que el actor durante su carrera militar ha sido capacitado durante cuatro años y siete meses y el costo asciende a $24.145.556. Por ello, solicita revocar el fallo y, en su lugar, negar el amparo invocado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

La solicitud de amparo del actor, conlleva a determinar si el hecho de que el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana haya aceptado su retiro a partir del 26 de noviembre de 2010 y no desde noviembre de 2008, como lo solicitó, constituye una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger profesión u oficio y al trabajo. 3.

De acuerdo con la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, la Sala considera necesario precisar que si bien la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertida en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio es la acción de tutela puesto que el retardo del retiro es por más de dos años y la voluntad del actor es que se produzca en un plazo menor.

En tales concisiones, la eventual protección a sus derechos sólo es posible en ejercicio del mecanismo de amparo por su carácter preferente, breve y sumario, no previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establece en el artículo 100 como causal de retiro, haberlo solicitado algún miembro de las Fuerzas Militares y el artículo 101 dispone que: "Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente." 5.

La Corte Constitucional en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, dejó expuestos los aspectos que deben ser valorados, a efecto de establecer si la decisión de no conceder el retiro inmediato del servicio afecta las garantías fundamentales del interesado, al puntualizar que: “(…) si bien la opción de retiro en cualquier momento resulta ser una garantía para el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, en el sentido de que nadie puede ser obligado a permanecer en determinada ocupación, dicha facultad puede restringirse por las razones allí contempladas, prolongando la permanencia de quien solicita el retiro.

En este sentido, resultaría legítimo, incluso contra su voluntad, mantener el vínculo de un miembro de las Fuerzas Militares cuando medien "razones de seguridad nacional o especiales del servicio". Ahora bien, lo anterior implica que la no aceptación del retiro inmediato del miembro de las Fuerzas Militares que lo solicita, bien sea por razones de seguridad y defensa nacional, por la necesidad del servicio o por cualquier otra causa que lo justifique, deberá acreditarse de manera cierta por quien la invoca.

Ello significa imponer una carga argumentativa y probatoria a la autoridad castrense, que se explica al menos por dos razones: en primer lugar, porque tratándose de la restricción de derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares es apenas razonable exigir una correspondencia entre los fundamentos invocados y la realidad; y en segundo lugar, porque es la institución quien efectivamente dispone de la información suficiente para dar cuenta de los motivos que aduce cuando impide el retiro de sus miembros.

(…) Desde hace años Colombia ha venido sufriendo ataques por parte de grupos armados y ha tenido que afrontar "amenazas de las organizaciones delictivas", tal y como lo plantea la parte demandada. Sin embargo, no puede pasarse por alto que, en gran medida, tales circunstancias han ido adquiriendo cierto grado de cotidianeidad en la vida política, económica y social del país. Por ello, aducir simplemente la situación de orden público por la que se atraviesa, no representa per se un argumento para fundamentar "razones de seguridad nacional o especiales del servicio" con el fin de mantener, contra su voluntad, a un oficial o suboficial en la Fuerza Militar.

En este sentido, la Sala considera que la situación de orden público, alegada como razón para mantener a una persona al servicio de las Fuerzas Militares y con ello limitar el ejercicio de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, debe ser considerada y analizada en el caso en particular, tal y como quedó explicado en las consideraciones generales de esta providencia, teniendo en cuenta la necesidad de contar con soporte sólido que así lo demuestre.

Si bien por mandato constitucional todos los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea- están llamados a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, lo cierto es que al interior de cada organización existe una jerarquía y clasificación de oficiales y suboficiales de la que depende dicha labor.

La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos.

Por lo anterior, es fundamental que casos como el del accionante, en donde es latente la restricción de los derechos fundamentales, se estudien con especial cuidado”. 6. En el caso concreto, corresponde verificar si la decisión del Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana de aplazar el retiro voluntario del Subteniente RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ hasta el 26 de noviembre de 2010, afecta sus garantías fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y trabajo, o si por el contrario, se trata de una decisión legítima, razonable y proporcionada, que ha sido acreditada.

La Fuerza Aérea Colombiana consideró la solicitud de retiro voluntario del actor con efectos fiscales a partir del 26 de noviembre 2010, aduciendo como razones primordiales la falta de personal con la “experiencia y capacidad profesional para suplir el cargo” por el desempeñado y que su retiro afecta las actividades del servicio relacionadas con el mantenimiento del Grupo Técnico.

RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ no tiene un cargo directivo en la Fuerza Aérea Colombiana que exija su permanencia en el cargo, pues se desempeña como Subteniente del Grupo Técnico del Comando Aéreo de Transporte Militar en la Base Militar CATAM, en la parte administrativa más no operacional y, tal como lo expone el actor, en la institución hay personal capacitado para ocupar el empleo del cual solicitó su retiro inmediato desde noviembre de 2008.

De otra parte, tal como lo precisó el juez de tutela de primera instancia, en este asunto no se acreditó que la decisión de no autorizar el retiro inmediato estuviera amparada en razones de orden público o en auténticas necesidades del servicio puesto que, el simple hecho de alegar la necesidad de preservar la soberanía e independencia del territorio nacional, no constituye un motivo objetivo y razonable para tal proceder.

Así mismo, las razones de respaldo logístico tampoco se encuentran acreditadas porque si bien el Comandante accionado aduce que requiere de un tiempo prudencial para contar con el personal capacitado para remplazar el actor, en su calidad de Subteniente de la Base Militar CATAM, no explica con suficiencia los motivos del retardo, ni rebate la afirmación del actor en el sentido de que sus funciones administrativas y no interfieren en la prestación del servicio.

Adicionalmente, considera la Sala necesario traer a colación la connotación social y colectiva del derecho a escoger libremente profesión u oficio, en la medida en que quien se decide por cierta actividad, lo hace porque ese es su deseo y busca su proyección en la sociedad. Es, en virtud de esta doble garantía - individual y colectiva- del derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, que se genera la certeza de que toda persona que opta por determinada actividad lo hace por su propia voluntad y, en principio, se encuentra motivado.

Por ello, la materialización de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, se presenta al permitirle a cada individuo adoptar un modelo de vida de acuerdo a sus valores, creencias, convicciones e intereses, con la única limitante de no vulnerar el orden jurídico ni afectar los derechos de terceros y, en tales condiciones, la restricción injustificada de estas garantías constitucionales puede repercutir negativamente en la misión constitucional encomendada a las Fuerzas Militares.

Así las cosas, la insuficiencia del material probatorio que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, por razones de seguridad nacional o especiales del servicio, permite concluir que no es razonable ni proporcionado que el señor RAÚL FERNANDO GALINDO GUTIÉRREZ tenga que permanecer por un lapso de 24 meses contabilizado desde la fecha en la cual radicó la solicitud de su retiro contra su voluntad, en un cargo que puede ser desempeñado por personas que pueden ser capacitadas en menor tiempo, motivo por el cual se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS EN PERMISO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 1218 de 2003. 8 13