CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42642 A/. MARIA EUGENIA TABORDA FRANCO Y OTROS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42642 A/. MARIA EUGENIA TABORDA FRANCO Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 188 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones presentadas contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 22 de abril de 2009, por medio del cual negó por improcedente la tutela instaurada por MARÍA EUGENÍA TABORDA FRANCO y coadyuvada por ANGELA MARÍA LOPERA JARAMILLO, JAIRO ELBERT GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, CLARA ELENA MARTÍNEZ y JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO, contra la Fiscalía General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, por la presunta violación a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la función pública, buena fe y confianza legítima.

I.

ANTECEDENTES

1. MARÍA EUGENIA TABORDA FRANCO aplicó a las Convocatorias No. 001 y 005 de 2007 de La Fiscalía General de la Nación con el ánimo de acceder a uno de los cargos previstos en las mismas, ya fuera el de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales o Asistente de Fiscal III, respectivamente. 2. Superadas las fases I y II de dicho proceso fue publicado el Registro de Elegibles -Acuerdo No. 002 adicionado por el No. 004 de 2008- dentro de los cuales la actora ocupó las posiciones número 48 y 51. 3.

Insatisfecha la participante con el puntaje otorgado por concepto de valoración de la hoja de vida, interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto administrativo, el cual arrojó como resultado la modificación en su puntaje en la convocatoria para Asistente de Fiscal, mientras que el concedido para el de Fiscal no sufrió modificación alguna -resolución No. 007 del 24 de noviembre 2008-. 4.

Acudió MARIA EUGENIA TABORDA FRANCO a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales, arguyendo que en el Acuerdo No. 007 se afirmó que todos los recursos habían sido resueltos, pero no se precisó de qué manera; insistiendo además en errores en la calificación de su hoja de vida, los cuales afectan de manera directa el lugar que ocupa en el Registro de elegibles para los cargos que concursó. 5.

El Tribunal Superior de Pereira, Sala Penal, en aras de garantizar los derechos de terceras personas, llamó por intermedio de la Fiscalía General de la Nación a los integrantes del reseñado registro para que ejercieran sus derechos –auto del 2 de abril de 2009-, acudiendo al trámite tutelar ANGELA MARÍA LOPERA JARAMILLO, JAIRO ELBERT GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, CLARA ELENA MARTÍNEZ LIZARAZO y JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO, quienes alegaron encontrarse en la misma situación de la actora, reclamando para sí la tutela de sus derechos.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira negó por improcedente la petición de amparo; explicó en su providencia, que el acto por el cual se conformó la lista de elegibles es susceptible de ser atacado a través de los recursos de la vía gubernativa y que una vez agotados éstos -como en efecto se realizó-, puede acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo aquélla la competente para resolver la controversia planteada.

De allí que resultara la acción reclamada improcedente dada su naturaleza residual; la cual opera en los casos donde no se cuente con otro mecanismo de protección, salvo que se demuestre un perjuicio irremediable, el cual se descartó en el caso analizado. Finalmente, frente a la intervención de JAIRO ELBERT GONZÁLEZ consideró que su petición debía rechazarse por temeraria, pues el mismo advirtió que ya le había sido denegada una acción similar por el Tribunal Superior de Neiva.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Impugnaron el fallo de primera instancia ANGELA MARÍA LOPERA JARAMILLO y MARÍA EUGENIA TABORDA FRANCO, argumentando la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto ya se inició el procedimiento de nombramientos en la Fiscalía General de la Nación, resultando ineficaces las acciones ante la jurisdicción contenciosa por su duración. Agregaron que de haberse dado el puntaje correcto en la calificación de sus hojas de vida, ocuparían un mejor lugar y por ello su derecho a acceder a un cargo se vería garantizado.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio como que participa la Sala ampliamente de los criterios que tuvo el Tribunal a quo para denegar las pretensiones elevadas.

En torno al análisis de procedencia de la acción efectuado, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que considere que ella no es efectiva por su término de duración, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca son un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se definió el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación y en el que no se reconocieron los puntajes que -consideran- deben ser acreedores, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuentan con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Por otra parte, resulta necesario precisar que el caso expuesto difiere al considerado por esta Sala en anteriores pronunciamientos en donde se favorecieron las pretensiones de los actores y actoras, pues en tales se evaluó la denegación de derechos constitucionalmente protegidos al no iniciarse el proceso de nombramientos de quienes había superado las etapas previstas en las respectivas convocatorias al consolidarse en ellos el derecho a acceder a los cargos públicos una vez finalizado el concurso de méritos, sin que se cuestionaran los puntajes conferidos en atención a los diversos ítems, punto último que pretenden los libelistas a través del ejercicio de la presente acción debatir y que como se precisara con anterioridad son temas que deben ventilarse ante la jurisdicción competente.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, entre otras.

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