CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 42627 Acta No.13 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró NORMA LUCILA NIÑO LOZANO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, y la recurrente.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, realizada por la CNSC, para concursar por el empleo N°29587, denominación Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 05, ofertado en la Fase II Aplicación IV, Grupo 1 Etapa 3 para la Gobernación de Santander. Afirma la parte actora que la CNSC, mediante Resolución 2682 del 3 de junio de 2011, expidió la lista de elegibles para el empleo N°29587 dentro de la cual la accionante ocupó el segundo puesto, para un cargo vacante en la lista de elegibles.
Señala que la Gobernación de Santander “ oferto (sic) varias vacantes, en la FASE II Aplicación IV Grupo1 Etapa I, Etapa II, Etapa III, Grupo 2 y GRUPO 3 para los empleos públicos, Código 407 grado 05 DENOMINADOS AUXILIAR ADMINISTRATIVO en la OFERTA PUBLICA (sic) DE EMPLEOS DE CARRERA –OPEC, dentro de estas ofertadas se encuentra El empleos (sic) N°29674 entre otros ofertados en la fase II del Grupo1 de la etapa 1, donde SE OFERTARON SIETE (7) VACANTES y solo se presentaron tres (3) concursantes los cuales ya fueron nombrados en periodo (sic) de prueba (anexo copia de las vacantes ofertadas por la entidad y que corresponden al mismo número de empleo que yo me presente (sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número OPEC oferta pública de empleos de carrera misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario).
Estos cuatro empleos que sobran al ser la segunda vez que se ofertan deben ser declarados desiertos por parte de la CNSC para que luego sean utilizados para hacer uso de lista de elegibles y Uno (sic) de esos empleos es el que estoy pidiendo para que la entidad me posesione en período en prueba, ya que soy el primer elegible del mencionado empleo para la entidad, la GOBERNACIÓN DE SANTANDER Y (sic) al encontrarme como elegible para un cargo denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO Código 407 Grado 05 pide que me nombren en periodo (sic) de prueba.” Que el 10 de agosto de 2012 radicó derecho de petición en la Gobernación de Santander, solicitando que se pida a la CNSC la autorización de lista de elegibles para que se le nombre en uno de los 4 empleos que quedaron sin ocupar y que corresponden al empleo N°29674, pero a la fecha no ha obtenido respuesta alguna.
Por lo anterior, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos y los principios de confianza legítima y buena fe. Que en consecuencia, se ordene a la Gobernación de Santander, que dentro de un término de 48 horas haga la solicitud de uso de la lista de elegibles y a la CNSC que una vez reciba la solicitud de uso de lista de elegibles por parte de la Gobernación de Santander, para cubrir vacantes denominadas Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 05 de la prueba 139, emita la autorización del uso de la lista de elegibles de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 7 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, señaló que respecto de la accionante se pudo determinar que la Gobernación de Santander reportó una vacante en la Etapa 3, Grupo 1, para la cual se conformó lista de elegibles mediante Resolución 2682 del 3 de junio de 2011 y en la cual la accionante ocupó la segunda posición, siendo nombrado el primero de la lista.
Por tanto no son de recibo los argumentos de la accionante, como quiera que no alcanzó la posición de mérito para ser nombrada. Agregó, que la CNSC autorizó el uso de la lista de elegibles a la “Gobernación de Antioquia ” para proveer 20 vacantes de un empleo con similitud funcional existente en dicha entidad, el 8 de marzo de 2012 y específicamente para nombrar a la elegible Niño Lozano. Que frente al ofrecimiento realizado a la accionante, la entidad, mediante oficio con radicado 22114 de 27 de abril de 2012, informa que no es nombrada por no manifestar aceptación o rechazo del cargo.
Por su parte la Gobernación de Santander, señaló, en síntesis, que la petición de 10 de agosto de 2012 realizada por la accionante fue contestada mediante oficio 3525 de 23 del mismo mes y año; que ha solicitado en diversas ocasiones a la CNSC que “ haga uso de la lista de elegibles para el cargo de la Auxiliar Administrativo Grado 05 para la elegible Norma Lucia (sic) Niño Lozano”.
Que dado lo anterior, mediante oficio 2012EE22060 la CNSC señaló que no era posible tener en cuenta a la accionante para la provisión de las vacantes declaradas desiertas del empleo N°29630, auxiliar administrativo código 407 grado 01, pues hace parte de la lista de elegibles para el empleo 29587, denominado auxiliar administrativo, código 407, grado 05, que no tiene un mismo grado.
Que posteriormente, por razón de las diversas solicitudes de uso de lista de elegibles para la accionante y otros, la CNSC mediante oficio 2012EE47856 de fecha 6 de diciembre de 2012, señalo que: “No obstante, le indicó que dichas vacantes no pueden ser provistas a través del uso de lista de elegibles, como quiera que su concurso no ha sido declarado desierto mediante acto administrativo, como lo ordena en los artículos 20 y 30 del Decreto 1227 de 2005.” Añadió, que según lo señalado se podrá hacer provisión mediante el uso de la lista de elegibles de la accionante, cuando se declaren desiertos los cargos de auxiliar administrativo grado 05 y la CNSC autorice dicha provisión a la administración departamental.
Mediante fallo del 15 de febrero de 2013, se puso fin a la primera instancia tutelando los derechos fundamentales invocados por la accionante, para lo cual ordenó a la Gobernación de Santander, que en el término improrrogable de 5 días siguientes a la notificación de esa providencia, “ reporte los nombramientos efectuados en l (sic) empleo 29674, AUXILIAR ADMINISTRATIVO, código 407, grado 05, comunique la no aceptación de los empleos y además, solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la provisión del nombre de las personas con quienes deben cubrirse las vacantes de acuerdo con el banco de lista de elegibles.” Así mismo, ordenó a la CNSC que “ una vez recibida de la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, la anterior información y en el término improrrogable de cinco (5) días remita a la GOBERNACIÓN DE SANTANDER, el nombre de las personas con quienes, debe (sic) cubrirse las vacantes existentes en el empleo 29674 AUXILIAR ADMINISTRATIVO, código 407, grado 5, de acuerdo con el Banco de listas de elegibles.” Para ello consideró que “ [De] la revisión de la documental adosada a folio 122, se encuentra que la accionada GOBERNACIÓN DE SANTANDER, solicitó a la CNSC, la autorización para la utilización de la lista de elegibles, sin embargo la Gobernación de Santander, no acreditó haber reportado los nombramientos en período de prueba para el cargo 29674, ni tampoco haber comunicado la no aceptación por parte de la lista de elegibles.” IV.
DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Gobernación accionada la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito de contestación a la tutela. V. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe revocar el fallo impugnado, pues para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, puesto que el hecho de que aún no se haga uso del Banco de Lista de Elegibles para empleos similares o iguales, ha obedecido a que se está adelantando el procedimiento administrativo necesario para tal fin, según lo previsto en el Acuerdo No. 159 de 2011, como se observa de las comunicaciones que ha remitido la CNSC a la Gobernación, en respuesta de las varias solicitudes que le ha hecho la entidad nominadora para la autorización de uso de la lista de elegibles, sin que esté demostrado que haya incurrido en omisión alguna; por el contrario, ha gestionado y dado respuesta a las diferentes solicitudes de la accionante.
Pues de la revisión a la documental allegada se observa que obra copia del oficio 2012EE-22060 del 22 de mayo de 2012 enviado a la Gobernación accionada por la CNSC, mediante el cual da respuesta a una solicitud del 10 de mayo de 2012 señalando que respecto a la situación particular de la accionante no es posible tener en cuenta la lista de elegibles del empleo 29587 para provisión que fue solicitada por la tutelante de las vacantes declaradas desiertas del empleo N°29630 como quiera que no se cumplen los presupuestos que establece el artículo 3 del Acuerdo N°156 de 2011, es decir la similitud entre los cargos.
(Folio 114) Que posteriormente la Gobernación gestiona la petición de 10 de agosto de 2012 de la actora y así se lo comunica mediante oficio 3525 de 23 del mismo mes y año en el que le indica que su solicitud será tramitada y como consecuencia de ello se remite a la CNSC. En consecuencia, solicitó a la CNSC en agosto y en noviembre de 2012 la autorización de uso de la lista ante lo cual la CNSC advirtió: “…Le informó que para el empleo 29674 se ofertaron cuatro (4) vacantes en el Grupo I, conformándose la lista con cinco (5) elegibles siete (7) vacantes en el grupo II, para lo cual se conformó lista solamente con tres elegibles, quedando cuatro (4) vacantes sin proveer.
No obstante le indicó que dichas vacantes no pueden ser provistas a través del uso de listas de elegibles, comoquiera que su concurso no ha sido declarado desierto mediante acto administrativo como lo ordena en los artículos 20 y 30 del Decreto N°1227 de 2005.” En ese orden de ideas, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido para tal fin, y tratándose de una actuación reglada, su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación no puede ser causa de la trasgresión denunciada.
No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales, ya que en lo relacionado con la similitud de los empleos, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, así como lo que versa sobre declaratoria de desiertos de los cargos.
Ahora, valga recordar que la peticionaria ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles del empleo No. 29587, ofertado en la Fase II, Aplicación IV, Grupo 1, Etapa 3 para la Gobernación de Santander, Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 05, prueba 139, para proveer un solo cargo, que fue provisto con quien ocupaba el primer lugar de la lista; de lo que se observa que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designada, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.
De otra parte, no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en la entidad, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si a Niño Lozano le asiste o no el derecho que reclama.
En consecuencia habrá de revocarse el fallo impugnado, por las razones señaladas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE REVOCA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por NORMA LUCILA NIÑO LOZANO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, y la GOBERNACIÓN DE SANTANDER.
En su lugar se deniega el amparo deprecado. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS