República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N° 42623 Acta N° 12 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta a través de apoderado por CÉSAR ANÍBAL ARGUMEDO REGINO contra el fallo de 22 de febrero de 2013, proferido por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que promovió contra el SENADO DE LA REPÚBLICA – DIRECCIÓN GENERAL ADMINISTRATIVA Y FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado, el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. Relató que mediante Acto Administrativo Nº 1484 de 6 de febrero de 2004, el Senado de la República lo nombró en provisionalidad en el cargo de Mecanógrafo grado 03 en la Sección de Presupuesto; por Resolución N° 1429 de 1º de diciembre de 2010, se le encargó como Profesional Universitario Grado 06 en la Oficina de Control Interno; el 17 de febrero de 2012 fue designado como Profesional Universitario grado 06 en la Comisión Especial de Vigilancia del Organismo Electoral por 6 meses y el 4 de mayo se le nombró, por necesidades del servicio pro 6 meses más, en la Comisión en la Sección de Suministros, por 6 meses más. Expuso que durante el año 2010 la Contraloría General de la República efectuó una auditoría en el Congreso de la República, que culminó con informe respecto a la situación administrativa de 38 funcionarios nombrados en provisionalidad que ostentaban ascensos en la modalidad de encargo, en el que estableció que conforme a la Ley 909 de 2004, esa situación administrativa solo era viable frente a funcionarios inscritos en carrera administrativa de la entidad; que en virtud de lo advertido por el ente de control, la Jefe de Recursos Humanos solicitó a los 38 funcionarios provisionales la renuncia, so pena de declararlos insubsistentes; que mediante oficio de 6 de agosto de 2012, el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó al ente accionado nombramientos provisionales para 3 Profesionales Universitarios grado 06, 2 Mecanógrafos grado 3 y 1 Mensajero grado 1; advirtió que no pudo ser retirado del servicio por goza r de vacaciones, del 2 al 23 de enero de 2013, no obstante, fue “dado de baja” de la nómina y del sistema de seguridad social integral desde el 18 de diciembre de 2012, que la Dirección General Administrativa del Senado, mediante oficio de 17 de diciembre de 2012, expidió listado de funcionarios que ostentaban la calidad de pre pensionados, en el que fue incluido.

Agregó que tiene 60 años de edad y que FONPRECON, mediante la Resolución N° 0845 de 12 de julio de 2011, le reconoció pensión de jubilación a partir de 23 de octubre de 2010, supeditado al retiro definitivo del servicio. Pidió el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, teniendo en cuenta que había sido incluido en nómina de pensionados por “ no tener el Acto Administrativo de Retiro definitivo del servicio y que se le notifique el Acto Administrativo por medio del cual se le retiró del servicio a partir del 18 de diciembre de 2012”.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 14 de febrero de 2013, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificarla al accionado y vincular al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON. La Subdirectora de Prestaciones Económicas del reseñado Fondo informó que al revisar el expediente pensional del accionante, encontró que se le reconoció pensión de jubilación, mediante la Resolución N° 0845 de 12 de julio de 2011, y se supeditó su inclusión en nómina, al acto administrativo de retiro del servicio, el que no ha sido incorporado.

Señaló que el 6 de febrero de 2013 el accionante solicitó la reliquidación de la pensión, en la que adujo su calidad de empleado del Senado de la República, reclamación que se encuentra en trámite. Agregó que la entidad no tiene competencia respecto a la relación “ empleador – empleado”, por lo que solicita su exclusión de la tutela (fls. 96 a 98).

La Directora General Administrativa del Senado de la República indicó que el actor se vinculó de manera provisional a la entidad, según Resolución 1395 de 17 de febrero de 2012 por 6 meses, sin que se dictara acto administrativo de prórroga “que por alguna razón ajena a la voluntad de la Dirección Administrativa, vencidos los seis meses de nombramiento, en el Sistema de la Sección de Registro y control de la División de Recursos Humanos, el 16 de agosto de 2012, no desvinculó de la nómina al señor Cesar Aníbal Argumedo y se le continuó pagando el salario y las prestaciones sociales correspondientes al cargo de Profesional Universitario Grado 06 sin que existiera el vínculo legal del nombramiento que le permitiera continuar de manera legal ejerciendo el cargo en provisionalidad que mediante la citada resolución 1395 de 17 de agosto de 2012, se le había hecho”, al respecto advirtió que el Secretario General de la entidad informó a la Mesa Directiva “ la existencia de irregularidades de tipo legal en el nombramiento de varias personas nombradas (en provisionalidad para prestar sus servicios en la Comisión Especial para la Vigilancia del Organismo Electoral.

En dicho escrito, que se anexa en 39 folios, se señala que por vía de Resolución se crearon y nombraron unos cargos inexistentes en la planta de personal”. Explicó que por Resolución N° 1394 de 17 de febrero de 2012, se aceptó la renuncia del actor al cargo de Mecanógrafo grado 03 de la Sección de Presupuesto, y en la misma fecha a través de la Resolución N°1395 se le nombró en provisionalidad como Profesional Universitario Grado 06 de la Comisión Especial para la Vigilancia del Organismo Electoral del Senado de la República, por 6 meses, término que culminó el 16 de agosto de 2012.

Adujo no tener conocimiento del acto por medio del cual se le reconoció la pensión de jubilación al accionante (fls. 112 a 116). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 22 de febrero de 2013, declaró improcedente el amparo. Consideró que no es la acción de tutela la llamada a determinar si le asiste o no al accionante, el derecho a sus reclamaciones, en tanto es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la encargada de definir el conflicto, teniendo en cuenta la solicitud de reintegro del actor, aunado a la manifestación de la entidad accionada, referente a que la vinculación fue de carácter provisional por 6 meses y que no existió acto administrativo de prórroga.

Luego de citar apartes de la sentencia T-530 de 2010, concluyó que además no se acreditó la existencia del perjuicio irremediable (fls. 155 a 163). El accionante impugnó, insistió en su condición de prepensionado, condición que sustenta en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 (fls. 167 a 170). CONSIDERACIONES En punto a lo que se discute por vía constitucional, relativo al reintegro al cargo en el que el actor se desempeñaba, debe decirse que esta Corte ha decantado que estos aspectos deben ventilarse a través de los medios y recursos judiciales ordinarios que son preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos; de ese modo es improcedente el examen de las pretensiones que aquí se expresan, pues plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la actuación o la omisión de cualquier autoridad pública, además que la norma prevé que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de este mecanismo si se pretermiten las herramientas que las leyes han consagrado como idóneas para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados. En este caso, el accionante debe acudir ante las autoridades judiciales competentes, para que se dilucide lo concerniente a la legalidad de los actos administrativos que lo retiraron del cargo, dado que, se reitera, no es este excepcional recurso constitucional el adecuado para ventilar tal conflicto, pues debe ser el juez natural quien disponga si efectivamente es viable el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno similar, sin solución de continuidad, así como las demás pretensiones que de ello se deriven.

En cuanto a los beneficios derivados del “retén social”, ello también debe expresarse en la vía idónea, en la que se ponderaran las especificas situaciones contenidas en la Ley 909 de 2004. En cuanto al perjuicio irremediable que alega el actor, entendido como el daño irreversible causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones contrarias a derecho, no advierte la Sala, que se haya presentado en el sub lite, pues las pruebas allegadas no permiten deducir la existencia del mismo.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.-NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10