CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 42613 Acta No.13 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por YOLANDA LEYVA ANDRADE, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que la accionante se posesionó en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” el 5 de marzo de 2007, como profesional grado 6. Afirma la parte actora que en el año 2006 se inscribió a la convocatoria 01 de 2005, la cual –dice la actora- no la culminó satisfactoriamente, por no haber obtenido el mínimo puntaje clasificatorio.
Que el día 11 de septiembre de 2012 se expidió el Decreto 1894 que modificó el Decreto 1227 de 2005 así: “… Parágrafo 2. Cuando las listas de elegibles elaboradas como resultado de un proceso de selección estén conformadas por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por …2.
Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia ” Aduce que el día 18 de diciembre de 2012 le llegó un comunicado que emitió la CNSC al SENA, donde informan que se le debe hacer nombramiento en período de prueba haciendo uso de lista de elegibles, a la concursante Nieves Mélida Zambrano León, quien se había presentado para el empleo N°44519, denominado Profesional, código 2020, Grado 06, y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles, para proveer una vacante, contenida en la Resolución 0924 del 25 de septiembre de 2009, la cual perdió su vigencia el 25 de septiembre 2011, según artículo 32 de la misma resolución. Señala la accionante que es madre cabeza de familia, pues su familia está conformada por sus tres hijos, todos en edad escolar y su esposo, que dependen económicamente de ella, ya que éste trabaja de manera ocasional y sus ingresos no superan el salario mínimo.
Que es evidente que el SENA y la CNSC están violando sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, primero por hacer uso de la lista que perdió su vigencia el día 25 de septiembre de 2011, tal como lo dice el artículo 32 de la Resolución 0924 de 2009, donde esta contenido el empleo 44519, y segundo al no acatar lo que está estipulado en el Decreto 1894 de 2012, ya que en ninguna parte del mencionado decreto dice que se deben cumplir todas las condiciones para ser protegido, sino que con cualquiera de las cuatro condiciones es suficiente para conservar el cargo en provisionalidad.
Por lo anterior, solicita que se restablezcan los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital. Que en consecuencia, “ se ordene de manera inmediata al SENA y a la CNSC, que por ser beneficiaria del Decreto 1894 de 2012, debe permanecer en su cargo provisional. Además, porque no se puede hacer uso de lista de elegibles con una lista que ya perdió su vigencia.” TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 4 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes accionadas, vincular a quienes integran la lista de elegibles contenida en la Resolución 0924 de 2009 para proveer la vacante del empleo OPEC 44519, denominado Profesional, código 2020, grado 6 en el Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena.
Dentro del término, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, señaló que con oficio radicado 4378 del 01 de febrero de 2012, del cual adjunta copia, autorizó el uso de las listas para la provisión de unos empleos para los que se declaró desierto el concurso de méritos. Que la solicitud de uso de listas se realizó por el SENA mediante oficio con radicado 45984 del 20 de septiembre de 2011.
Que la lista conformada mediante Resolución 924 de 25 de septiembre de 2009, cobró firmeza el 27 de octubre de 2009, fecha a partir de la que se empiezan a contar los dos años de vigencia de la misma, es decir hasta el 26 de octubre de 2011, como se puede ver posterior a la solicitud que realizó el SENA. Agregó, que “ en consecuencia y como quiera que las vacantes que se requieren (sic) proveer mediante el uso de la listas de elegibles antes mencionadas, se generaron durante la vigencia de las mismas y la solicitud de provisión se efectuó por parte de la autoridad nominadora en este término, es procedente informar que su vigencia se extenderá hasta el perfeccionamiento del nombramiento en período de prueba de los elegibles a quienes en estricto orden de méritos corresponden.” Finalmente, señaló que el Decreto 1894 de 2011, rige a partir de su promulgación, esto es septiembre de 2012, por lo que no aplica de forma retroactiva a situaciones y derechos consolidados con anterioridad a su expedición. Mediante fallo del 15 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá puso fin a la primera instancia negando el amparo solicitado, tras advertir que “… resulta sin fundamento lo afirmado por la accionante en el escrito de tutela, frente a la utilización de una lista que se expidió mediante Resolución 924 la cual cobró firmeza el 27 de octubre de 2009, lo cierto es que ésta lista perdió vigencia el 26 de octubre de 2011, fecha para cual el SENA había solicitado, con anterioridad, el uso de esa lista. ” Respecto de la aplicación del Decreto 1984 de 2012 señaló que “…dicho Decreto, en su artículo 3 indica que el mismo empieza a regir a partir de su publicación, esto es a partir del 11 de septiembre de 2012, por lo que cuando se promulgó la Norma que pide la actora se le debe aplicar por esta vía especial, las personas que integran la lista de elegibles que aquí nos ocupa ya tenían un derecho consolidado, pues el SENA ya había solicitado la utilización de la mencionada lista, por lo tanto en el caso concreto se deben tener en cuenta las normas que se encontraban vigentes con anterioridad al presente Decreto, toda vez que de aceptarse una tesis contraria, sería tanto como convalidar el desconocimiento del derecho adquirido de quienes integran la respectiva lista y la vulneración de un debido proceso por desconocer o cambiar arbitrariamente las reglas aplicables al concurso de méritos y el uso de la lista de elegibles.” IV.
DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionante la impugnó, insistiendo en que la lista de elegibles ya había perdido su vigencia cuando se autorizó su uso, con lo cual se viola el debido proceso y las normas de la convocatoria. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, la impugnante insiste en que la lista de elegibles ya había perdido su vigencia cuando se autorizó su uso, con lo cual se viola el debido proceso y las normas de la convocatoria. Así las cosas, desde ya se advierte que se debe confirmar la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: De la revisión a la documental allegada se observa que la lista de elegibles conformada mediante Resolución 924 de 2009, cobró firmeza el 27 de octubre de 2009 y de acuerdo con las reglas de la convocatoria su vigencia era de dos años, es decir, hasta el 26 de octubre de 2011; luego la solicitud de uso de la lista para proveer el cargo que realizó el SENA el 20 de septiembre de 2011, se hizo antes de que la misma perdiera vigencia. En consecuencia, con lo antes expuesto, la CNSC consideró que la autorización que se produjo el 1° de febrero de 2012 para el uso de la lista era viable, por cuanto la solicitud fue en tiempo antes del vencimiento de la vigencia. Por ende, dicha actuación se fundamentó en una interpretación razonada de las disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, la inconformidad señalada por la actora, involucra conflictos de naturaleza jurídica relativos al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, sobre la vigencia de lista de elegibles, que no son de competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, por serlo del juez administrativo como ya se mencionó. En ese sentido, el amparo resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama.
De otra parte, es preciso mencionar que la accionante no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por YOLANDA LEYVA ANDRADE contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS