CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 42611 Acta No. 010 Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC”, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela que contra la recurrente, instauró ALEJANDRO SALAZAR ESPINOSA.

I.

ANTECEDENTES El accionante pretende la protección constitucional de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, al trabajo en condiciones dignas, a la igualdad, a la vida digna y al debido proceso por ser discriminado por su apariencia física. Fundamentó su solicitud en los hechos que a continuación se resumen. Que con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió para el cargo de Dragoneante con el código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec”.

Que luego de haber sido aceptada su inscripción y de de haber superado cada una de las pruebas que presentó en el proceso de selección se le citó para presentar los exámenes médicos por lo que canceló la suma de “($518.000)”. Que el resultado arrojado por los exámenes médicos, fue el de no apto “por obesidad y hipotiroidismo”, lo que le impidió continuar en el proceso, quedando descalificado del concurso.

Que inconforme con el resultado de su calificación, se practicó un examen particular en la Clínica Labor Médica IPS Valle del Patía S.A.S., en cuyos resultados se le certificaba que estaba “ con sobrepeso y no obesidad”, y que tampoco presentaba “hipotiroidismo” que estaba en los límites normales, lo que no lo imposibilitaba para desempeñar ninguna labor, y que “el sobrepeso mejora con una dieta balanceada, en cuestión de días”, pese a lo cual se le discrimina, excluyéndolo del concurso por ese hecho.

Que según la fórmula dispuesta en el Perfil Profesiográfico, se debía tener en cuenta el índice de masa corporal y perímetro abdominal de “ IMC debe ser normal de 18.5 a 24.9, sobrepeso 25.0 a 29.9 mayor de 30 obesidad y menor de 18 bajo peso”, y que lo diagnosticado por la IPS Labor Médica Valle del Patía, fue “sobrepeso y nunca obesidad”, por lo que considera que fue discriminado por su apariencia física, desconociendo lo adoctrinado por la Corte Constitucional sobre el tema.

Que su sobrepeso no le impide cumplir las funciones de guarda y vigilancia del Inpec, cuando quiera que allí prestó su servicio militar como auxiliar, donde se le expidió tarjeta de conducta excelente y libreta militar. Argüye que de conformidad con lo dispuesto en el literal F del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, la entidades públicas y compañías de seguridad y vigilancia, Aduana Nacional o Resguardo de Rentas o similares darán prioridad de empleo a los reservistas de primera clase sin perjuicio de las normas especiales de ingreso que rija en cada entidad, por lo que no entiende porque no se le dio esa prioridad, con el agravante de la discriminación de su apariencia física.

Por último, manifestó que presentó a través de la página Web de la CNSC, reclamación sobre los resultados de no apto, obteniendo respuesta “injustificada y negativa” Con fundamento en lo anterior, solicitó que se le incluya dentro del proceso de selección, readmitiéndolo en la convocatoria 132 de 2012 y permitiéndole concluir el mismo “a fin de acceder a uno de los cargos públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”.

II. TRÁMITE Por auto del 7 de febrero de 2013 el Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento y ordenó notificar a la accionada, para que ejerciera su derecho de defensa dentro de los tres (3) días siguientes de la notificación de dicho proveído, advirtiéndole que dentro del mismo término debía presentarse informe detallado sobre los hechos en que se fundaba la acción, asimismo tuvo en cuenta las pruebas allegas con la tutela y se abstuvo de decretar la valoración nutricional solicitada.

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en que la tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial, para controvertir los actos administrativos que regularon el concurso como eran el Acuerdo No. 168, la convocatoria 132 y la Resolución 000305, todos del año 2012.

Que las normas que gobernaron la convocatoria, además de ser de obligatorio cumplimiento, fueron conocidas por todos los aspirantes que en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidieron de manera libre y espontánea inscribirse para participar de la misma; que los exámenes médicos se establecieron con la finalidad de determinar previamente al ingreso del concurso, que los aspirantes no se encontraran inmersos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma indicado por el Inpec, en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012.

Que en ese orden, los exámenes practicados a los accionantes se realizaron con estricto apego a dicho profesiograma; que el resultado obtenido en los segundos exámenes que se practicó de manera particular el accionante “no puede llegar a ser tenido en cuenta”, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria es aquel realizado por la entidad encargada para el efecto.

Que la decisión de excluir al accionante no resulta vulneradora de sus derechos fundamentales, dado que la misma obedeció en estricto sentido a las normas del proceso y el profesiograma constituido por el Inpec, resaltando que dicho documento fue de amplio conocimiento por todos los aspirantes. Que la causal por la que fue excluido el actor sí se encuentra determinada como inhabilidad para el ejercicio del empleo de la convocatoria, establecida en el anexo 5 de la Resolución 000305 de 2012.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 19 de febrero de 2013, amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana y al acceso y ejercicio de cargos públicos del accionante, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, se sirviera “ fijar fecha, hora, y lugar para llevar a cabo la práctica de un examen médico al accionante ALEJANDRO SALAZAR ESPINOSA … con la intervención de un médico tercero neutral si fuere posible, con el fin de determinar de manera objetiva e imparcial la aptitud física del … para acceder al cargo convocado”.

Asimismo, requirió a la accionada para que fijara un término prudencial para la citación al nuevo examen. Que arribó a dicha decisión, luego de establecer que el hecho de que el actor se hubiera practicado un nuevo examen que dio un resultado totalmente diferente al que lo descalificó del concurso, y que en términos de la Corte Constitucional, “cuando una persona apta para despeñar un cargo se la excluya con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella, lo cual resultaría si efectivamente el resultado verdaderamente válido en este caso es el examen presentado como prueba por el actor y tomando con posterioridad, con la seguridad que su resultado no depende de ninguna actividad a éste atribuible, de tal forma que lo que realmente debe hacerse para suspender la amenaza a los derechos fundamentales del actor es permitir el nuevo y definidor examen de su salud como se ordenará en la presente decisión, la cual se entiende como inaplicación de las reglas de la convocatoria, por resultar en este caso lesivas de normas de rango superior”.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó, manifestando que el Tribunal, desconoció las normas establecidas dentro del proceso de selección y los derechos de los demás aspirantes que se acogieron a las mismas, otorgándole la posibilidad al actor de continuar en el proceso de selección pese a haber obtenido un resultado desfavorable en el examen médico.

Aduce que dicha decisión es contraria a los presupuestos que frente a la materia se han desarrollado, toda vez que al favor del accionante se han otorgado prerrogativas ajenas al concurso de meritos, como fue el hecho de habilitársele un segundo examen médico, dejando sin efectos las calidades del concurso única y exclusivamente a su favor.

Que se desconoció el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, en el que se estableció que el único examen válido en el marco de la convocatoria, era aquél realizado por la entidad encargada de aplicarlos, que para el caso fue la Unión Temporal Inpec. Finaliza, señalando que no observa cómo pudieron ser vulnerados los derechos del accionante, por cuanto que el ingreso al cuerpo del Inpec, sólo era una “mera expectativa”, que se encontraba sujeta al cumplimiento y superación de las etapas y requisitos establecidos en la convocatoria.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el caso sub judice, pretende el accionante en esencia que se incluya dentro del proceso de selección readmitiéndolo en la convocatoria 132 de 2012, permitiéndole concluir el mismo “a fin de acceder a uno de los cargos públicos del Instituto Nacional Penitenciario INPEC”. En consideración a lo anterior, lo primero que debe resaltarse es que la Convocatoria No. 132 del 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, estuvo reglada por el Acuerdo No. 168 y Decreto No. 000305 de 2012, lo que significa que todo el proceso del concurso convocado para proveer cargos de Dragoneantes del Inpec, se circunscribía a lo allí estipulado.

Las pautas referentes a las pruebas que debían practicarse y superarse para mantenerse en el concurso se establecieron así: en el artículo 15 literal (h), se estipuló que “El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de un examen médico”…“regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC. ”; por su parte, el artículo 36 señaló que las inhabilidades médicas se encontraban fijadas en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012; a su turno, el artículo 38 estableció los calificativos de los resultados de exámenes médicos y psicológicos como Apto y no Apto, con la advertencia además de que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de dichas aptitudes, sería aquél “emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”, y que el aspirante que tuviera la calificación definitiva de no apto sería excluido del proceso de selección; finalmente, el artículo 41 fijó la procedencia de la reclamación contra los resultados médicos.

En ese orden, en claro que la petición del accionante se torna improcedente, por un lado, porque no obstante haber sido declaro no apto y excluido del concurso al habérsele diagnosticado la inhabilidad de “Obesidad, Hipotiroidismo”, sin embargo, aspira a continuar en el mismo, y por otro, cuando pretende desvirtuar el dictamen de los médicos que idóneamente fueron contratados para calificar los resultados conforme al profesiograma dispuesto por el Inpec, con otros practicados sin la rigurosidad ni el protocolo previamente establecido en la convocatoria tantas veces referida, por cuanto se estarían contraviniendo las disposiciones legalmente establecidas desde el inicio del concurso, y se atentaría contra el derecho a la igualdad y debido proceso de los demás aspirantes que pudieron eventualmente haber obtenido una calificación de no apto como la del accionante.

Vale recordar que la jurisprudencia constitucional, ha sostenido que las reglas establecidas en las convocatorias de los concursos de méritos son inmodificables, dado que el olvido de las mismas, implica desconocer los principios de la buena fe, la confianza legítima y la objetividad. Por consiguiente, no cabe duda que la CNSC y la Unión Temporal que tuvo a cargo la calificación de los resultados de los exámenes, no están obligadas a valorar los segundos exámenes practicados por el accionante, por cuanto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del citado acuerdo, de forma enfática, señala que el único resultado aceptado en el proceso de selección era aquél emitido por la entidad especializada contratada para el efecto, que era la Unión Temporal Inpec, quien para la práctica de los exámenes médicos de los aspirantes al cargo de Dragoneante, debía ceñirse sin excepciones a las inhabilidades médicas reguladas en el Profesiograma establecido por el Inpec y contenido en la Resolución No. 000305 de 2012, y mucho menos a practicar una segunda valoración médica, dado que ello no se previó. Por todo lo anterior, advierte la Sala que el caso sub examen, no se evidencia vulneración alguna del derecho al debido proceso, en tanto que al ejercer la reclamación el accionante sobre su inconformidad de la calificación de no apto, la Unión Temporal le respondió indicándole que la valoración de los resultados se había realizado con estricta observancia del profesiograma dentro del cual el Inpec estableció las inhabilidades médicas por las cuales los aspirantes serian excluidos del concurso, resaltándole además que el mismo había sido publicado con anterioridad al proceso de inscripción, para dar a conocer al accionante y a los demás aspirantes el alcance de las mismas.

De otra parte, considera que no es éste el escenario para exponer los motivos en que apoya la queja, en tanto que contaba con mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y al no demostrarse en el expediente que los ejerció, la misma torna igualmente improcedente, en los términos del numeral al 1 º del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991.

Y más aun cuando no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable. En ese orden, mal podría actuar el Tribunal Superior de Bogotá, ordenando la práctica de un nuevo examen médico al accionante, pasando por alto las normas que gobernaron la convocatoria, que como ya se adujo, son inmodificables. Los precedentes razonamientos son el fundamento para revocar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE