República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42607 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela No. 42607 Acta No. 12 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIÓN TEMPORAL INPEC contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN el 12 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida a través de apoderada judicial por WILLIAM ALEJANDRO CERÓN MUÑOZ contra las recurrentes y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I -.

ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, como también a los principios de la confianza legítima y favorabilidad, los cuales considera le fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas al excluirlo del proceso de selección para acceder al cargo de dragoneante en el INPEC.

Manifiesta que prestó el servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, cumpliendo con las diferentes tareas y funciones asignadas y sin que se presentara inconveniente alguno. Indica que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo denominado Dragoneante, superando las respectivas etapas del concurso, como lo son la de verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes, la prueba escrita de aptitudes y personalidad y la entrevista psicológica.

En razón a lo anterior fue convocado al curso “ que inicio(sic) con la realización de exámenes médicos, sin presentar ningún problema”, sin embargo, el 3 de diciembre de 2012, se le notifica que fue calificado como “NO APTO, por la causal de inhabilidad TRASTORNO DE LA CONDUCCIÓN ELECTRICA (BLOQUEOS y HEMBLOQUEOS COMPLETOS e INCOMPLETOS)”, y por lo tanto fue excluido del proceso de selección. Aduce que contra la anterior determinación presentó la reclamación administrativa, a la cual anexó los resultados arrojados a raíz de una nueva valoración que se realizó y que da cuenta que cumple con los requerimientos exigidos por el INPEC.

Agrega que su solicitud le fue negada, bajo el entendido, según la entidad, de que al momento de la inscripción en la convocatoria aceptó las condiciones impuestas por la Comisión Nacional, en donde se fijó que los únicos resultados válidos son los entregados por la Unión Temporal contratada para la práctica de los exámenes, por lo que no podía aceptarse un concepto diferente al expedido por ésta, explicando, a su vez, que no existía razón alguna que permitiera variar la calificación. Expresa que la postura de la entidad desconoce la existencia de unos exámenes médicos que acreditan que no presenta el padecimiento relacionado, más aún cuando el resultado que dio lugar a su exclusión pudo haberse generado por “ un mal procedimiento ”, puesto que no se le puso de presente que debía retirarse de su cuerpo todo tipo de metales.

En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario que “le permitan continuar con el ingreso dentro del PROCESO del CONCURSO o CONVOCATORIA 132 del 2012 INPEC”. En el evento de no accederse a dicha petición que se disponga “ los reintegros de dinero invertidos ”. 2.

Mediante providencia del 12 de FEBRERO de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN concedió el amparo solicitado, ordenando al Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de 48 horas “ procedan(sic) a fijar fecha, hora y lugar para la práctica de un nuevo examen médico al accionante … con la intervención de un médico tercero neutral si fuere posible, con el fin de determinar de manera objetiva e imparcial la aptitud física del accionante para acceder al cargo convocado ”.

Para arribar a dicha determinación expuso que la acción de tutela era el mecanismo eficaz para la obtención de la protección procurada en razón a que “ mientras se tramita el proceso contencioso y se obtiene decisión de fondo, el concurso de méritos habrá terminado ”. Luego pasó a estudiar el asunto debatido y concluyó que si bien el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria resultaba de obligatorio acatamiento, era evidente se presentaron “ dos resultados antagónicos frente a la misma patología ”, situación que debía ser dilucidada a fin de establecer la procedencia de excluirlo del concurso. 3.- Inconformes con la anterior decisión, las accionadas la impugnaron mediante escritos visibles a folios 151 a 161 y 165 a 175.

La Unión Temporal Inpec expuso que la solicitud de amparo resultaba improcedente por cuanto el accionante contaba con otro mecanismo de defensa al cual debía acudir, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Recalcó a su vez que la decisión desconoció las normas que rigen el proceso de selección, al ordenar una nueva valoración que no se encuentra establecida en el concurso, el cual se ha aplicado de forma íntegra, situación que a su vez afecta el derecho al debido proceso de los demás participantes.

Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, fundamentó su recurso en términos similares a los esgrimidos por la Unión Temporal, enfatizando en que acorde con el marco normativo fijado por la Convocatoria 132 de 2012 no era posible realizar una nueva valoración médica con base en un examen realizado por un tercero, más aún cuando el mismo concurso fijó como válido únicamente el practicado por la entidad encargada de aplicarlo.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad de William Alejandro Cerón Muñoz radicó en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos, como también a los principios de la confianza legítima y favorabilidad, a partir de los resultados de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “ no apto ” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores adelantados por un galeno consultado por su cuenta, concepto que no le fue aceptado.

La parte accionada, por su parte, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que respecto al examen que el accionante de manera particular se practicó, no era viable su valoración por cuanto el único examen válido era el realizado por la unión temporal INPEC, el cual había arrojado que su estado era de “ NO APTO ”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de dragoneante, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Sobre el particular, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 168 de 2012, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en los apartes pertinentes de su artículo 38, que “.. el aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO.

Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente parta tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.” Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificada como apta, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible una nueva valoración apoyado para ello en exámenes distintos a los previamente efectuados, o en un desconocimiento de los mismos, con fundamento en un ostentar un mejor criterio respecto a las condiciones impuestas, las que, además, se muestran razonadas en atención al cargo al cual aspiran acceder los participantes.

Así, era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.

Ahora bien, el hecho que su reclamación no le haya sido favorable no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, más aún cuando la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, ciñéndose a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, como tampoco la devolución de los dineros cancelados, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya al juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los medios ordinariamente establecidos para tales efectos.

Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN el 12 de febrero de 2013, dentro de la acción instaurada por WILLIAM ALEJANDRO CERÓN MUÑOZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIÓN TEMPORAL INPEC y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y, en su lugar, NEGAR el amparo constitucional peticionado. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 12