CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42586 JAVIER ALONSO GOMEZ TEJADA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42586 JAVIER ALONSO GOMEZ TEJADA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 188 Bogotá D. C., junio veinticinco (25) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JAVIER ALONSO GOMEZ TEJADA contra la sentencia del 7 de mayo de 2009 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad, en actuación que se hizo extensiva a la Fiscalía 31 Seccional de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 18 de febrero de 2001 la Fiscalía inició investigación en contra de JAVIER ALONSO GOMEZ TEJADA y otro por el delito de homicidio, ordenando su captura el 10 de mayo siguiente para lograr su vinculación mediante indagatoria sin resultados positivos, por lo que la agencia fiscal declaró persona ausente al sindicado el 6 de julio y le designó como defensor de oficio al doctor Ernesto Moreno Gordillo.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía 31 Seccional de Bogotá Delegada de la Unidad Tercera de Delitos contra la Vida e Integridad Personal calificó el merito sumarial mediante resolución del 25 de septiembre de 2001, en la que se acusó a GOMEZ TEJADA como presunto coautor responsable de los delitos de homicidio, homicidio agravado en el grado de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron los representantes de la Fiscalía y la defensa del acusado. El 16 de mayo de 2002 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por los delitos materia de acusación, imponiéndosele pena de 36 años de prisión sin la concesión de subrogados penales.

Se sabe además, que el 12 de mayo de 2002 se produjo la captura de JAVIER ALONSO GOMEZ TEJADA por razón de otro proceso adelantado por el delito secuestro extorsivo y otros ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, procediéndose entonces el 29 de mayo siguiente a notificarle la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, habiéndose declarado desierto por falta de sustentación. Agotado lo anterior el prenombrado ciudadano promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirma, su vinculación a las diligencias se produjo mediante la declaratoria de persona ausente mientras se encontraba privado de la libertad por cuenta de otra investigación, situación que le impidió ejercer debidamente su derecho a la defensa, máxime cuando se le designó un abogado de oficio que no desplegó mayores labores defensivas en procura de sus intereses.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado y se adopten los correctivos del caso. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo señalando para el efecto, no se vislumbran trasgredidos los derechos fundamentales al agotarse el trámite de declaración de persona ausente dentro de las diligencias, siendo que conforme lo refleja el expediente la Fiscalía previo a tal vinculación, libró la respectiva orden de captura y posteriormente ante la imposibilidad de obtener la aprehensión del accionante se dispuso emplazarlo, designándole un defensor de oficio a quien se notificó personalmente la resolución de acusación, acudió a las audiencias y solicitó la absolución del procesado.

Asimismo destaca, la omisión del accionante de no sustentar el recurso de apelación propuesto contra el fallo, no puede ser trasladada al juez constitucional. En torno a los reclamos suscitados en virtud de una supuesta carencia de defensa técnica señaló, en el presente asunto no se cumple con la carga demostrativa en cuanto que la inactividad no obedeció a una estrategia defensiva y en cambio aparece que la defensa oficiosa fue desplegada dentro de las limitaciones que la misma ausencia del procesado y su posición remisa a comparecer generaban.

Finalmente precisó, la acción de tutela no es el mecanismo para debatir el acierto del fallo proferido en contra del actor, porque no se puede convertir éste mecanismo en una tercera instancia para la definición de aspectos que ya fueron objeto del análisis correspondiente por parte de la autoridad judicial. IMPUGNACION El accionante impugnó la sentencia del Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora consideran agraviadas.

Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al actor frente a la decisión cuestionada, pues desechó la opción de recurrir la sentencia de instancia, oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso.

De manera que, si contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Ahora, en cuanto a la legalidad que precedió la vinculación como persona ausente de JAVIER ALFONSO GOMEZ TEJADA a las diligencias penales, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de una defensora de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al ciudadano que ahora acude a la acción constitucional, no se percibe irregular, siendo que para aquel momento no se tenía conocimiento de la privación de libertad de GOMEZ TEJADA por cuenta de otro proceso, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del abogado de oficio que se designó para el trámite del proceso.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. 9 2