CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.584 FRANCESCA TURCONI DE LECCESE Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 42.584 FRANCESCA TURCONI DE LECCESE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 188.

Bogotá, D.C., veinticinco de junio de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el titular del JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SAN ANDRÉS, ISLA, en relación con el fallo proferido el 30 de abril de 2009 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa impetrados por la accionante, FRANCESCA TURCONI DE LECCESE, contra el funcionario impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “ 1. Que en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Islas, cursa un juicio penal contra Luis Romero Pérez. 2. Que la señora Francesca Turconi de Leccese, fue reconocida por el Juez de conocimiento como víctima del sindicado. 3.

Que en audiencia preparatoria surtida el 18 de marzo de 2009, la fiscalía y el sindicado, asesorado por su abogado de confianza, manifestaron haber presentado un preacuerdo, el cual le era ajeno, en esos momentos, a los intervinientes, y por supuesto al juez. 4. Que una vez recuperado el documento, la apoderada de la víctima se opuso a la aprobación del preacuerdo, argumentando vicios en el procedimiento, esto es, falta de participación de la víctima en su trámite, falta de comunicación de su contenido, previo a la audiencia, y por razones sustanciales, improcedencia del preacuerdo, de conformidad con el artículo 349 de la ley 906 de 2004. 5.

Que el juez de conocimiento rechazó el preacuerdo suscrito entre fiscal y sindicado, otorgándole razón a los motivos expuestos por la víctima. 6. Que apelada la decisión, el Juez Primero Penal del Circuito, decide, en audiencia practicada el 2 de abril de 2009, de la cual se adjunta acta y registro de audio, resolvió Revocar en su integridad la decisión adoptada por el A Quo, argumentando que una llamada, presuntamente, realizada al celular de la apoderada de la víctima en el citado preacuerdo. ”.

Por lo anterior, la accionante, a través de su apoderada, solicitó se tutele en su favor el derecho fundamental al debido proceso, ordenando la revocatoria de la decisión adoptada por el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla, en audiencia celebrada el 2 de abril de 2009, toda vez que omitió la participación de la víctima contrariando los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C – 516 de 2007. 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés Islas, quien solicitó la improcedencia de la acción constitucional, pues consideró que su decisión no es constitutiva de una vía de hecho al encontrar fundamento legal en los artículos 348 a 352 y 372 de la Ley 906 de 2004, motivo por el cual la simple inconformidad de la accionante con la determinación adoptada no puede erigirse como transgresora de una garantía fundamental. 3.

Por su parte, el Fiscal 38 Delegado Local, señaló que (i) la accionante como su apoderada, han sido permanentemente informadas de cada uno de los pormenores de la investigación, (ii) el preacuerdo realizado entre el procesado y ente acusador se realizó conforme a los parámetros diseñados por el legislador en el artículo 348 y s.s. del C. de P.P., (iii) la negociación impugnada se presentó a dos días de la iniciación del juicio oral, razón por la que existía premura en la elaboración del acta y con ese propósito se notificó a las partes por el medio más expedito, propósito en virtud del cual, a través de su asistente, trató de comunicarse al número celular de la apoderada de la víctima siendo una tarea infructuosa, (iv) aún así, la representante legal de la víctima, al día siguiente de celebrado el acuerdo, se presentó a su despacho para oponerse al mismo, con lo que se destaca que conocía de su realización y por ende su notificación se dio por conducta concluyente, (v) si bien es cierto la víctima se encuentra facultada para intervenir en los preacuerdos y negociaciones no es un iterativo de obligatoriedad, y (vi) la accionante cuenta con la alternativa de velar por el resarcimiento del daño al interior del proceso, como lo es, a través del incidente de reparación integral una vez se enuncie el sentido del fallo. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante fallo del 30 de abril de 2009 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa invocados por la accionante, y en consecuencia dispuso “ DECLARAR LA NULIDAD, del procedimiento penal por violación a las garantías fundamentales, es decir, del debido proceso y defensa de la víctima en aspectos sustanciales según lo establecido en el artículo 457 ley 906 del 2004, a partir de la realización de la audiencia del 2 de abril del 2009, dejándola sin efecto para que la víctima pueda participar dentro de la audiencia de preacuerdo celebrada entre la Fiscalía y el procesado.” Acogiendo el criterio jurisprudencial consignado por la Corte Constitucional en la sentencia C-516 del 11 de julio de 2007, el a quo señaló que las autoridades accionadas incurrieron en un defecto procedimental al haberle cercenado a la víctima la posibilidad de participar en la celebración del preacuerdo realizado entre la fiscalía y el procesado.

Puntualizó que si no era posible la presencia de la víctima en la audiencia, lo ideal era la suspensión de la misma hasta tanto no se lograra su efectiva notificación, resultando claro en el asunto sometido a consideración, que la víctima no ejerció su derecho de defensa máxime si se tiene en cuenta que sufrió un detrimento económico por el delito de hurto que se investiga, teniendo que darse las garantías suficientes para resarcir el daño producido. 5.

Inconforme con el fallo reseñado, el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla lo impugnó sin enunciar las razones de disentimiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte confirmará el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por las razones que a continuación se exponen: 1.

Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar la decisión adoptada por el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla, a través de la cual revocó integralmente el pronunciamiento efectuado por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de esa misma ciudad, que rechazó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, al interior del proceso adelantado en contra del ciudadano Luis Alberto Romero Pérez, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 5.

Para el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que la actuación adelantada en contra de Luis Alberto Romero Pérez, entre otros, tuvo su génesis -según lo plasmado por el delegado de la Fiscalía en el escrito de acusación- en los hechos acaecidos el día 17 de julio de 2008, cuando el procesado, en compañía de otro sujeto, en horas de la madrugada ingresó al establecimiento de comercio de propiedad de la señora Francesca María Turconi de Leccese, procediendo a hurtar varios elementos y la suma de cincuenta y un millones cuatrocientos mil pesos ($51´400.000.oo) en efectivo.

Luego de la presentación del escrito de acusación y previo al inicio del juicio oral, la Fiscalía, el procesado y su defensor celebraron un preacuerdo -a voces del artículo 352 de la ley 906 de 2004- el cual se consignó en acta del 16 de marzo de 2009, acordando ” VARIAR LA IMPUTACIÓN JURÍDICA HECHA POR EL ENTE ACUSADOR EN LA DEBIDA OPORTUNIDAD Y ACEPTAR SU PARTICIPACIÓN EN EL HECHO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 30 DEL C.P., ESTO ES GRADO DE PARTÍCIPE, EN GRADO DE COMPLICIDAD.

DE IGUAL FORMA LA FISCALÍA RETIRA DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA LAS CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVAS PREVISTA (SIC) EN EL ARTÍCULO 241 NUMERAL

10. POR CONSIGUIENTE EL PROCESADO ROMERO PEREZ RESPONDERA COMO PARTÍCIPE DE LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE DE HURTO CALIFICADO, RAZÓN POR LA CUAL LA FISCALÍA TASA LA PENA A 42 MESES DE PRISIÓN Y DEJA AL LIBRE ALBEDRIO DEL SEÑOR JUEZ LOS BENEFICIOS QUE SOLICITA LA DEFENSA EN SU DEBIDA OPORTUNIDAD.” No obstante, en audiencia preparatoria, celebrada el 18 de marzo del presente año, el Juez Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Isla, rechazó el aludido preacuerdo, por cuanto, haciendo eco a lo expuesto por la representante judicial de la víctima, consideró que (i) aquélla no había contado con la oportunidad de participar en lo acordado, (ii) no le fue comunicado el contenido del mismo previo a la audiencia y (iii) era improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

Razones estas de las que participa la Corte para afianzar la confirmación del fallo impugnado. En efecto, el artículo 349 de la ley 906 de 2004, dispone: “Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.

De la lectura juiciosa y atenta de la normatividad transcrita, sin dificultad se desprende que no es de aplicación exclusiva a aquéllos delitos de “enriquecimiento ilícito”, como equivocadamente lo interpretó el Juez Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla al momento de resolver el recurso de apelación en audiencia celebrada el 2 de abril del presente año, pues, en primer lugar, brilla por su ausencia cualquier prohibición taxativa que en tal sentido haya dispuesto el legislador, y en segundo término, la expresión “ hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo ” se refiere indistintamente a cualquier conducta punible con objetiva repercusión en el aumento del patrimonio del infractor, siendo, por el contrario, en relación con el delito contra el patrimonio económico endilgado al procesado –hurto calificado agravado- de clara acentuación, pues la situación fáctica comportó el desapoderamiento a la víctima de una cuantiosa suma de dinero que, en uso de la razón, resulta indudable el aumento del patrimonio de quienes participaron en la comisión del ilícito.

La norma transcrita también prevé como requisito para la celebración del preacuerdo que se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del incremento percibido y que se asegure el recaudo del remanente, valor que, insiste la Sala, no se supedita con exclusividad a ciertas conductas punibles, y que, para el caso particular, no fue devuelto por el procesado, razón suficiente para predicar que no era procedente la celebración del preacuerdo, pues, simplemente contrarió el procedimiento. 6.

No obstante lo anterior, es claro que al haberse celebrado un preacuerdo entre la Fiscalía y el procesado, sin garantizar la efectiva participación de la víctima, comporta una irregularidad que desdibuja el debido proceso. Según el artículo 29 de la Constitución Política el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo.

Y es que en relación con la participación de la víctima en el proceso penal, específicamente en la celebración de acuerdos y negociaciones, la Corte Constitucional ha señalado que: “La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (Art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado.

Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima.

Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima.

(Art. 351, inciso 4°). Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102).

Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada, por los cargos analizados, de los artículos 348, 350, 351 y 352 en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas. ” La importancia que reviste la participación de la víctima en la celebración de los preacuerdos y negociaciones resulta más que evidente, y por ende le impone a la Fiscalía la efectiva y real consecución de comunicarle acerca de su celebración. Debiéndose rechazar, como acertadamente aconteció en el asunto sometido a consideración de la Sala, el simple intento por comunicarle a la representante de la víctima su realización, pues además, la Fiscalía pasó por alto que también podía dirigir comunicación a la señora Francesca María Turconi de Leccese como directa perjudicada en la comisión de la conducta punible. 7.

Ahora bien, predicar, en términos del juzgador accionado –en audiencia del 2 de abril del presente año- que si la víctima no tuvo la oportunidad de participar en la celebración del preacuerdo, bien sea ante la Fiscalía ora en la audiencia de verificación de legalización del mismo, cuenta con la posibilidad de iniciar el respetivo incidente de reparación integral, es una afirmación que raya con la efectivización de que la víctima reciba de manera pronta el reintegro del valor que le ocasionó detrimento patrimonial y evitar así el trámite de un incidente que puede resultar, en algunos casos, de dispendiosa consecución, pues precisamente, la naturaleza de los preacuerdos y negociaciones consagrados en la Ley 906 de 2004, que, entre otros factores, propende por la terminación acelerada del proceso, también persigue irradiar ese efecto hacia el resarcimiento del perjuicio ocasionado a la víctima, pues no solo conmina al procesado al reintegro, por lo menos del 50% del valor equivalente al incremento percibido, sino que además debe asegurar el recaudo del remanente.

Para terminar, no sobra señalar que la participación de la víctima en los preacuerdos y negociaciones no solo está determinado por el interés que tenga de perseguir la reparación del daño ocasionado, sino que, dada la connotación de interviniente especial que reviste al interior del proceso penal bajo la naturaleza de la Ley 906 de 2004, también se encuentra facultada para hacer valer los fines primordiales de justicia y verdad en relación con la comisión del ilícito.

Así las cosas, como previamente se anunció, la Corte confirmará el fallo proferido por la Sala Penal del Distrito Judicial de San Andrés y Santa Catalina, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa impetrados por la víctima, FRANCESCA TURCONI DE LECCESE. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � C-516 de 2007 _1247636078.doc