CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 42573 LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 42573 LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 177 Bogotá D. C., junio once (11) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el ciudadano LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO, contra el Juzgado Penal del Circuito de La Plata (Huila) y la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía 23 Seccional de La Plata, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Por hechos acaecidos el 28 de mayo de 2000, se inició la correspondiente investigación penal por parte de la Fiscalía 23 Seccional de La Plata por el delito de homicidio, autoridad que ordenó la vinculación formal a través de indagatoria de LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO, a quien se le libró orden de captura mediante resolución del 19 de junio de 2000 sin resultados positivos, por lo que se declaró persona ausente el 16 de noviembre siguiente y se nombró como su defensor de oficio a la doctora María Deicy Trujillo Guzmán, letrada que posteriormente fue reemplazada por el doctor Libardo Rincón González.

Se resolvió situación jurídica el 29 de agosto de 2001, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio agravado, al tiempo que se dispuso mantener vigente la orden de captura librada en contra de BECERRA FIESCO. Agotada la etapa instructiva se profirió resolución de acusación el 3 de abril de 2002, siendo enviadas las diligencias ante el Juzgado Penal del Circuito de la Plata para la etapa del juicio, despacho que llevó a cabo el debate público el 24 de septiembre de 2002 en cuyo desarrollo intervino el representante de la Fiscalía y el defensor de oficio del acusado.

El 8 de octubre de 2002 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable al procesado por el delito de homicidio simple, imponiéndosele pena de 13 años de prisión sin la concesión de subrogados penales. La anterior decisión fue impugnada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, Colegiatura que se pronunció a través de sentencia del 16 de diciembre de 2002 en el sentido de confirmarla en aquello que fue objeto de recurso.

El 24 de marzo de 2009, fue aprehendido LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO en el municipio de Obando (Valle), por lo que actualmente se encuentra descontando la pena impuesta ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera vulnerados por las autoridades accionadas, concretamente porque: i) se desconocieron las elementales garantías estructurales del proceso en cuanto a los requisitos para la declaratoria de persona ausente, ii) se profirieron sentencias de instancia no obstante la defensa de oficio fue objetivamente inoperante, y, iii) no se valoraron todas las pruebas obrantes en el proceso.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de su vinculación al proceso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, El Juez Penal del Circuito de La Plata expone un recuento de la actuación procesal surtida ante esa instancia, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto no se vislumbra una vía de hecho en el proceso, dado que el procedimiento se cumplió conforme a los parámetros establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, siendo que en el presente caso se realizó un procesamiento en ausencia de un sindicado que se ocultó, según se logra concluir de las diligencias.

De otra parte señala, al actor se le garantizó el derecho de defensa técnica en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional. Similar respuesta ofrece, la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de La Plata. Finalmente, la Secretaria del Tribunal Superior de Neiva hace saber que el proceso seguido contra el actor fue devuelto al juzgado de origen el 7 de febrero de 2003.

Remite copia del fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Penal del Circuito de La Plata y la Fiscalía 23 Seccional de la misma localidad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Decreto 2700 de 1991- dispone: “Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá durante cinco (5) días en lugar visible del despacho.

SI vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a la previsto en este artículo” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia, pese a lo cual resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que en la fase previa de la investigación se realizó entrevista con los progenitores de BECERRA FIESCO quienes manifestaron que sus dos hijos se habían ido para otro municipio sin conocer el lugar exacto de su domicilio, mientras que al indagarse por su paradero entre los habitantes de la vereda Alto Retiro del municipio de La Plata, donde residía, se obtuvo como respuesta que desde la fecha de los hechos no había regresado (testimonio de Carlos Arturo Meneses Perdomo, folio 82 cuaderno de la Corte), versión que fue confirmada en la fase del juicio (declaración de María Amanda Arboleda Soto, folio 135), luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para advertir que en el presente asunto el actor decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". De tal suerte, resulta forzoso desestimar las pretensiones de la demanda, dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el accionante LUIS ENRIQUE BECERRA FIESCO, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. 9 15