CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42571 Acta N°12 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- VALLEDUPAR contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, dentro de la acción de tutela promovida por JAVIER HUMBERTO TABARES HERNÁNDEZ, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN. I.

ANTECEDENTES Afirma el accionante que hace 17 años es funcionario de la Fiscalía. Que en diciembre de 2006 fue nombrado como Investigador Criminalísitico VII del Cuerpo Técnico de la Unidad para la Justicia y Paz, con arraigo en la Ciudad de Valledupar. Que en septiembre de 2011 acudió al médico por presentar fuertes dolores y molestias en las extremidades superiores, que después de varios estudios dieron lugar al diagnóstico de “COMPRESIÓN DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M-51+) cuyo tratamiento inició el 31 de enero 2012.

Aduce que en enero de 2012 dirigió escrito a la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, en el que informó su incapacidad y las restricciones de cargar peso y permanecer en posiciones fijas cervicales. Posteriormente la Fiscal Seccional, quien es su jefe inmediato, recibió de la Directora Seccional un oficio con las indicaciones y recomendaciones médico-laborales dadas por la EPS SANITAS.

Señala que mediante Resolución N°DSAF-OP 218 de 12 de junio de 2012 fue trasladado al municipio de Aguachica, Cesar, para prestar sus servicios en el mismo cargo de Investigador Criminalístico VII, así que el 10 de julio de 2012 pidió por escrito a la Fiscal Jefe de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz en la ciudad de Bogotá D.C., reconsiderar el traslado ordenado para lo cual le informó sobre las restricciones médico- laborales y la necesidad de continuar el tratamiento de salud en Valledupar, solicitud que no le ha sido respondida.

Que el 22 de junio de 2012, Rehabilitadores Asociados Ltda., entidad que le presta el servicio de fisioterapia, le certificó que inició terapias desde el 26 de enero de 2012 hasta el 22 de junio del mismo año, con una intensidad de 2 horas diarias. Que dicho tratamiento, según el accionante fue interrumpido, porque no se encontraba en la ciudad y por escrito del 10 de septiembre de 2012, en respuesta a la solicitud que él hizo, la Asesora de Atención al Usuario de la EPS SANITAS le informó que los servicios solicitados no podían ser autorizados en la Oficina de Aguachica, porque esta pertenece a la Regional Bucaramanga.

Agregó, que el 25 de septiembre de 2012 envió derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación para que dicha entidad le ordenara a la EPS SANITAS que le autorice la prestación de las terapias físicas en Rehabilitadores Asociados Ltda. en Valledupar, e informa sobre su situación anexando la documentación para probarla; sin embargo, no le han dado respuesta.

Asegura que los desplazamientos entre Aguachica y Valledupar, a cinco horas en transporte público ponen en riesgo el tratamiento a que ha sido sometido desde enero, al punto que ha sido incapacitado en dos oportunidades, su núcleo familiar compuesto por él y la madre, quien depende de él, se ha visto afectado, el tratamiento ha sido ininterrumpido y en consulta del 24 de octubre de 2012 el médico cirujano adscrito a la EPS señaló que: el “… paciente…No ha cumplido con las sesiones de fisioterapia por la dificultad geográfica de su lugar de trabajo, por lo que ha involucionado en su tratamiento …”; que el hecho de desplazarse por más de una hora ha perjudicado su pronóstico; y que valorado por fisiatría el 11 de septiembre de 2012, se encontró que su cuadro clínico ha avanzado.

Además el mismo neurocirujano consideró que “ debe continuar con las sesiones de fisioterapia y uso de medicamentos para alivio del dolor …” Por lo anterior, solicita que se protejan los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la dignidad humana y a un trabajo que cumpla con las condiciones de salud ocupacional recomendadas por su EPS SANITAS.

Que en consecuencia, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dejar sin efecto la Resolución N° DSAF OP 218 del 12 de junio de 2012, que ordenó su traslado de lugar de trabajo y se le confirme como Investigador Criminalístico VII en la Unidad Nacional para la Justicia y Paz con sede en Valledupar, en donde ha venido laborando. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 12 de febrero de 2013, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, declaró la nulidad de lo actuado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, avocó conocimiento de la acción y ordenó correr el traslado de rigor.

Dentro del término, la entidad accionada manifestó que el acto administrativo de traslado se hizo en ejercicio de la facultad discrecional de la entidad, obedeció a las necesidades del servicio, goza de la presunción de legalidad, es adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, y que en esa determinación se tuvieron en cuenta las normas y directrices internas que lo reglamentan, pues no estaba sometido a motivación distinta a la de la necesidad del servicio expresada en él, teniendo en cuenta que ese organismo maneja una planta global y flexible.

Añadió, que el funcionario del C.T.I tiene a su disposición la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, competente para declarar la nulidad de los actos administrativos de traslado, y para decidir sobre la suspensión provisional del acto, mecanismo idóneo ante la presunción de legalidad de la resolución que lo afecta. De otra parte la acción es improcedente como mecanismo transitorio, por cuanto no se configura un perjuicio irremediable.

Alude que en este caso no se dan los requisitos excepcionales para procedencia del amparo por el ejercicio del ius variandi, pues no acreditó en el plenario que en la ciudad de traslado, esto es Aguachica –Cesar no se le pueda brindar atención médica u hospitalaria para las dolencias sufridas por el libelista, o continuar con cualquier tipo de tratamiento.

Respecto “ al documento expedido por la EPS SANITAS, sobre la dependencia de Aguachica a la Regional Bucaramanga, cabe resaltar que en primer lugar no es claro cuál fue la consulta realizada por el accionante a la EPS, no obstante seria entonces necesario un procedimiento administrativa (sic) de la EPS que permita efectuar las terapias y tratamientos requeridos en la ciudad de Aguachica, lo cual es totalmente viable y no impide además la atención de los beneficiarios del núcleo familiar en la ciudad de domicilio.

Es decir, que de cualquier forma el accionante cuenta (sic) toda la protección en salud óptimos que le permiten estar en condiciones dignas.” Mediante fallo del 25 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, tuteló el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna del accionante, para lo cual ordenó “ a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, que en los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia traslade nuevamente al aquí accionante a esta ciudad para que pueda continuar el tratamiento de la enfermedad que lo aqueja.” Para ello consideró, que: “ …acreditada la afectación del derecho a la salud del accionante, por el peligro que representa para la garantía del derecho a la vida digna en el cual están comprometidas todas las autoridades del Estado, la protección del mismo se antepone a la facultad discrecional de la entidad accionada de trasladar al investigador por razones del servicio y en estas circunstancias el hecho de la involución de la enfermedad del señor Tabares Hernández, provocado por la imposibilidad de acceder a las terapias para su enfermedad en Aguachica César, así como la imposibilidad de desplazamiento continuo entre lugares distantes por las recomendaciones médicas impartidas, obliga a conceder el amparo solicitado y en consecuencia ordenar que el accionante sea trasladado nuevamente al municipio de Valledupar para que pueda continuar el tratamiento de su enfermedad, pues en un caso como el suyo la facultad discrecional de la entidad empleadora queda limitada por la obligación de estudiar previamente la situación del funcionario y las condiciones en que su enfermedad puede ser atendida en el lugar para cual sea asignado para la continuidad del tratamiento y cumplimiento de las recomendaciones medico laborales deben ser garantizados.

Valga anotar al respecto, que revisados diversos casos de amparo constitucional en el tema de traslados laborales como los resueltos en las sentencias T-1656 de 2000, T-165 de 2004, T-922 de 2008, T-791 de 2010 y T-805 de 2010 se observa que en los casos de afectación del derecho a la salud, el amparo ha sido provisto en forma definitiva, a diferencia de los demás casos en que la afectación es de la unidad familiar o ha sido por razones de seguridad, en que la protección ha sido transitoria.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionada la impugnó, reiterando las razones expuestas en la contestación, e insistiendo en que con la disposición de traslado del accionante no se cambian su prerrogativas laborales, siendo su cargo de la misma condición que en la ciudad de Valledupar, tal y como se ha explicado. Que el señor Tabares Hernández no probó dentro del plenario que haya un impedimento a trasladarse de un lugar de trabajo a otro, tratándose más aún del mismo desempeño laboral.

Es decir que las condiciones del traslado en ningún momento colocan en riesgo su salud. Agregó, que como consta en el expediente, una vez proferido el fallo de primera instancia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito, sobre el cual posteriormente se decretó la nulidad, con el fin de dar cumplimiento al mismo, la Fiscalía General de la Nación expidió un acto administrativo, por el cual se ordena el traslado del servidor Tabares Hernández a la ciudad de Barrancabermeja, donde claramente puede recibir el respectivo tratamiento médico, teniendo en cuenta que no existen otros factores por los que el actor deba estar en la ciudad de Valledupar.

IV. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró afectado el derecho a la salud del accionante, como consecuencia de la decisión de traslado adoptada por la entidad accionada, a la vez que determinó que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para restablecerlo. Para tal efecto, concluyó que la decisión de traslado adoptada por la Fiscalía General de la Nación no había consultado las particulares condiciones de salud en las que se encuentra el actor y que su ubicación laboral incide directamente en su posibilidad de acceder al tratamiento requerido para que su estado de salud no desmejore, como viene ocurriendo a causa del traslado.

Una vez analizada la decisión descrita, junto con la documental allegada al expediente, para la Corte la misma debe confirmarse. Con tal fin, lo primero que debe decirse es que si bien es cierto esta Sala de la Corte ha sostenido en forma uniforme que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos que disponen traslados de personal, debido a su carácter subsidiario y a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como un mecanismo idóneo para la defensa y rehabilitación de los derechos que pudieran ser conculcados, en el presente asunto se encuentra debidamente demostrada una situación de alto riesgo para la salud del actor, ligada a la decisión de traslado, que justifica la procedencia excepcional de la acción por la inminente generación de un perjuicio irremediable.

Así lo ha considerado la Sala en decisiones anteriores como la del 14 de junio de 2011, Rad. 33077. Aunado a lo anterior, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo definitivo para controvertir actos administrativos que ordenan un traslado, señaló: 3.3.1. Por regla general, la jurisprudencia constitucional ha señalado que siempre que la ley haya previsto un mecanismo ordinario para solicitar la protección judicial, ante el posible desconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, la acción de tutela no resulta procedente; ello conforme al Decreto 2591 de 1991, artículo 6.

No obstante, también ha sostenido que cuando la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el análisis de su procedencia dependerá de las circunstancias de cada caso en concreto. (…)3.3.2. Ahora bien, en ocasiones la jurisprudencia se ha ocupado de casos donde la administración pública ha tomado la decisión de trasladar a un trabajador, situación frente a la cual ha manifestado que el uso de la acción de tutela para controvertir esta clase de actos administrativos es, en principio, improcedente, en tanto el ordenamiento jurídico ha brindado las herramientas necesarias para ello, como son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En la sentencia T-965 de 2000 [2] expresó al respecto: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para controvertir la legalidad del acto administrativo que ordenó el traslado en cuestión, ni tampoco se puede por esta vía excepcional, pretender revocar, suspender o reformar dicho acto, pues esta facultad corresponde de manera exclusiva y excluyente al juez contencioso administrativo, función que es indelegable, y que por ningún motivo puede abrogarse el juez constitucional, pues carece de competencia para ello”.

Sin embargo, con el propósito de proteger y garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores, la Corte Constitucional ha concedido el amparo para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados. Al respecto, esta Corporación hizo referencia a las situaciones en las que esto puede suceder: “( 1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido [3];

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables [4]; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia [5].

No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente [6] ” [7] Más adelante, en la sentencia T-468 de 2002 [8], esta Corporación reiteró el anterior planteamiento al señalar: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables [9].

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo ” 3.3.3 En tal sentido, aún cuando existan otros mecanismos de protección, el juez puede avocar el conocimiento de la acción de tutela para su estudio, cuando, a partir de los hechos probados, pueda evidenciar un evento que amenaza o viola en forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar, de acuerdo con las subreglas atrás indicadas, evento en el cual el amparo procede como mecanismo definitivo.

(Negrilla fuera de texto) (C.Const. T-048/13). En consecuencia y de conformidad con las subreglas antes expuestas, se advierte que para el presente caso procede la tutela como mecanismo definitivo, como bien lo consideró el Tribunal. Así las cosas, de la revisión a la documental obrante en el expediente, se observa copia de la historia clínica, suscrita por el doctor Otto Armando Pérez Orozco, médico especialista en ortopedía y traumatología, donde se lee: “ Impresión Diagnóstica G551, COMPRESIONES DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M51+) (folio 19 y s.s.) ”.

Así mismo, a folio 24, se encuentra un documento de seguimiento a recomendaciones médico-laborales, suscrito por Olga Lucía Tirado, médico licencias médicas Barranquilla de la E.P.S. Sanitas, que dice: “ Con el fin de actualizar las recomendaciones médico laborales que fueron dadas al usuario de la referencia en comunicación LM-04-0157-12 de 09 de marzo de 2012, y teniendo (sic) cuenta la valoración actual del médico especialista: Diagnóstico clínico:

1. COMPRESION DE LAS RAICES Y PLEXOS NERVIOSOS EN TRATORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES (M50-M51+). Según el concepto actual del médico especialista tratante el Sr. Tabares debe continuar con las mismas recomendaciones dadas es decir, debe tener restricciones de peso no mayores de 2.5. kilos y mantener posiciones fijas cervicales, y no permanecer de pie o sentado durante períodos prolongados de tiempo, lo cual incidiría favorablemente en el manejo terapéutico del cuadro clínico presentado …” De igual forma, se observa la historia clínica expedida por el Centro Integral de Columna S.A., donde en control del 24 de octubre de 2012 se lee: “ Paciente quién consulta manifestando continuar con cuadro de dolor tipo de peso de localización cervical con irradiación a miembro superior del lado derecho principalmente en horas de la noche.

No ha cumplido con las sesiones de fisioterapia por la dificultad geográfica de su lugar de trabajo, por lo que ha involucionado en su tratamiento, además que las recomendaciones sugeridas no se están cumpliendo, de igual manera el hecho de desplazarse (Viaje) por más de 01 hora ha perjudicado su pronóstico. Fue valorado por fisiatría (11/09/2012) quién conceptúa que su cuadro clínico ha avanzado (Fuerza muscular en miembro superior del lado derecho) ha disminuido con respecto al aevaluación (sic) anterior… ” (Folio 35) Las valoraciones profesionales descritas dan a entender, igualmente, que el sitio de trabajo y la continuidad de su tratamiento médico son factores determinantes para la preservación de la salud del actor, además de que demuestran los graves e irreparables riesgos que se ciernen sobre la salud del tutelante, como consecuencia de la decisión de traslado, por la imposibilidad de acceder a las terapias para su enfermedad en Aguachica César, así como la inconveniencia de desplazamientos continuos entre lugares distantes por recomendación médica.

En un caso similar al que ahora se discute la Corte Constitucional, consideró: “En conclusión, la Sala observa que (i) el señor Raúl Alfonso Molina Ibáñez padece de una hernia discal asociada con otras enfermedades como espondiloartrosis lumbar, escoliosis izquierda lumbar y radioculopatía izquierda en L5-S1, que requiere de atención médica especializada y tiene consigo unas recomendaciones médicas para su patología;

(ii) que pese a lo anterior fue trasladado mediante la Resolución 004618 del 4 de noviembre de 2011, de la ciudad de Santa Marta al Municipio de Yarumal – Antioquia, en donde no puede ser atendido su padecimiento; (iii) que el acto administrativo no puede ser controvertida mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de una situación inminente que no espera a que sea resuelta mediante un proceso ordinario, so pena de causar un perjuicio irremediable en la salud o en la integridad del actor;

(iv) del mismo modo, la Sala evidencia el desconocimiento por parte del INPEC, de las pautas jurisprudenciales entorno (sic) al ejercicio del ius variandi, para llevar a cabo el traslado de un servidor público, conforme a la necesidad del servicio; (v) que la vulneración se concreta con la expedición de la citada resolución en la que no se consideró el estado de salud del actor, lo que no tendría trascendencia si se hubiese trasladado al actor a un sitio que tuviera la especialidad médica que requiere su padecimiento y donde pudiera ejecutar las recomendaciones elaboradas por el especialista en neurocirugía, como si era viable en la ciudad de Santa Marta, ….” (C.Const.

T-777/12). En consecuencia, para esta Sala, como lo estableció el Tribunal, se demuestra en forma suficiente una amenaza grave e irreparable sobre los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física del actor, que llevan a concluir la inminente configuración de un perjuicio irremediable, como consecuencia directa de la decisión de traslado.

Ahora bien, aunque no son discutibles las facultades legales de la entidad accionada en la adopción de decisiones de movimientos de personal, así como la validez de la necesidad del servicio, lo cierto es que el del actor es un caso excepcional, en el que la obligación de verificar y resguardar su salud debe armonizarse con la justificación y racionalidad legal de su traslado.

Nótese que la decisión de traslado no consultó en una forma siquiera mínima las condiciones de salud en las que se encuentra el actor, ni determinó que, a pesar de ellas, el movimiento de un municipio a otro resultaba factible, sin afectar la salud o la integridad física del servidor, cuando está demostrado que a la fecha del traslado la entidad conocía de su padecimiento.

Por otra parte, la mejor forma de realizar dicha armonización es la de garantizar la estabilidad del tratamiento médico que viene siendo realizado sobre los padecimientos del actor, en el mismo municipio y con el soporte y acompañamiento de su familia, a fin de evitar las irreparables consecuencias que podrían generarse. De otra parte, a pesar de que la autoridad accionada señala que ya efectuó el traslado del actor a la ciudad de Barrancabermeja, donde le pueden prestar los servicios médicos requeridos, no logra demostrar que con dicha gestión se garantice de manera real y efectiva la continuidad de los tratamientos médicos que se venían realizando al accionante.

Por tanto se mantendrá la orden de tutela dada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, pero modificándola en el sentido de que si en un futuro la entidad, por necesidad del servicio, requiere del traslado del accionante, podrá realizarlo siempre y cuando, primero se evalúen las condiciones médicas del actor y quede plenamente demostrado que el tutelante desde allí puede acceder sin dilaciones y de manera real y efectiva, a los servicios médico-asistenciales que requiere para su patología, según lo prescrito por el médico tratante.

Sin que deba someterse a desplazamientos continuos entre lugares demasiados distantes. En lo demás se confirma el fallo impugnado. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, dentro de la acción de tutela promovida por JAVIER HUMBERTO TABARES HERNÁNDEZ, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN, en el sentido de que si en un futuro la entidad, por necesidad del servicio, requiere del traslado del accionante, podrá realizarlo siempre y cuando, primero se evalúen las condiciones médicas del actor y quede plenamente demostrado que el tutelante desde allí puede acceder sin dilaciones y de manera real y efectiva, a los servicios médico-asistenciales que requiere para su patología, según lo prescrito por el médico tratante.

Sin que deba someterse a desplazamientos continuos entre lugares demasiados distantes. En lo demás se confirma el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS