CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.569 MELBA LUCIA BAEZ RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 42.569 MELBA LUCIA BAEZ RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 188. Bogotá, D.C., veinticinco de junio de dos mil nueve.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MELBA LUCÍA BAEZ RAMÍREZ, en contra del fallo proferido el 13 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo de tutela impetrado contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS y DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA de esa misma ciudad, en protección de los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “ MELBA LUCIA BAEZ RAMÍREZ labora en la Fiscalía General de la Nación, adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalía de esta ciudad – Cúcuta, se aclara- ejerciendo actualmente el cargo de Asistente de Fiscal II de la Fiscalía 11 Local.

Afirma la accionante, que a raíz de su participación en el cese de actividades convocado por Asonal Judicial en septiembre de 2008, fue removida de su anterior cargo como Asistente de Fiscal II, de la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta, por parte de la Directora Seccional de esta ciudad, quien desconociendo sus competencias y derechos de carrera, traslado que le ha generado crisis emocional, por considerar inhumano dicho trato, dada su condición de excelente empleada, como lo certificaron sus ex jefes y pese a que su calidad de abogada, titulo que recibió en abril de 2007, situación que ha denunciado ante la Procuraduría General de la Nación y la OIT.

Manifiesta asimismo, que la señora Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta, no contenta con afectar su vida profesional y laboral, le ha negado las vacaciones a las que tiene derecho por haber cumplido el tiempo que exige la ley para disfrutar de las mismas, fundamentando tal negativa en necesidades del servicio, a pesar de haberlas solicitado con 60 días de anticipación, exigencia establecida cuando un empleado no se ha inscrito en el plan anual de vacaciones, tal como se les ha informado desde hace muchos años.

Expone igualmente, que la fecha escogida para el disfrute de sus vacaciones, obedece a que tiene programada una cirugía, pero con el argumento de las necesidades del servicio, se desconoce, dicha circunstancia, aunado a que este resulta falso, porque “ …en esta institución nunca se nos ha reemplazado cuando salimos de vacaciones, por eso cuando regresamos encontramos nuestros escritorios repletos de trabajo.

Es decir, esas “supuestas necesidades” no se tienen en cuenta. ” Señala además, que se encuentra afectada psicológicamente, debiendo recibir tratamiento médico, por ello solicitó sus vacaciones, porque no tiene ánimo para laborar, sintiendo un rechazo inmenso por la institución. Acepta que si bien no se inscribió en el plan anual de vacaciones, pues nunca lo hace, si las pidió con antelación necesaria, y con el fin de que se informara la novedad a tiempo.

Por todo lo expuesto, acudió a la acción de tutela, al considerar que no cuenta con otro mecanismo jurídico para que le concedan sus vacaciones, pues las requiere para tener derecho a ellas y porque se siente mal de salud, solicitando en consecuencia, que se ordene el disfrute de las mismas e igualmente, que se le reintegre al cargo que desempeñaba en la Fiscalía Quinta Seccional, del cual es titular la Doctora SAYDE CHANIN, donde permaneció por muchos años.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta, informando que el traslado de la accionante a quien, a partir del presente año, se adscribió a la Fiscalía 11 Local para atender asuntos de Ley 906 de 2004, se encuentra amparado bajo la facultad con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para ubicar y reubicar a sus empleados, pues su planta de personal es global y flexible y sin que tal reubicación de la actora lleve implícito un desmejoramiento, toda vez que el cargo y las funciones siguen siendo las mismas.

En relación con el periodo de vacaciones solicitado por la accionante, explicó la funcionaria que no le han sido negadas, solo que no le fueron concedidas a partir del mes de junio del presente año, pues atendiendo el Plan Anual de Vacaciones, establecido a través de la Resolución No. 0-1501 de 2005, en el que la actora no se incluyó, pese a haber sido requerida en repetidas ocasiones, se le brindó prioridad a las personas que si acataron las directrices, destacando que 48 servidores judiciales pretendieron hacer uso del periodo de vacaciones para el mes de junio de 2009.

Por lo tanto, expone, la accionante puede disfrutar de su periodo vacacional en el presente año en meses diferentes a los de junio y diciembre, ello en virtud al cumplimiento de los objetivos misionales. 3. Por su parte, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Cúcuta de la Fiscalía General de la Nación, precisó que dentro de la facultad amparada por la ley, el traslado de la accionante fue dispuesto por necesidad del servicio, a través de la Resolución No. 076 del 2 febrero de 2009, adscribiéndosele a la Fiscalía 11 Local de esa misma ciudad, luego de que se dejara sin efecto su traslado a la Unidad Local de Fiscalías de Villa del Rosario, razón por la cual no se presentó vulneración de las garantías fundamentales expuestas por la petente.

Señaló que la accionante no ha realizado ante esa Dirección solicitud alguna de disfrute de vacaciones; por el contrario, revisada su historia laboral, se constató que tiene pendiente para disfrutar el periodo vacacional comprendido entre el 6 de febrero de 2008 y el día 5 del mismo mes de 2009. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 13 de mayo de 2009, negó la tutela impetrada, pues consideró que (i) en relación con el traslado dispuesto por la Dirección Seccional de Fiscalías de esa misma ciudad, no le ocasionó afectación alguna a la señora BAEZ RAMÍREZ, toda vez que no se le obligó a un cambio de ciudad, así como tampoco se le desmejoró en cuanto a la denominación del cargo y sus funciones, actuar de la entidad accionada que encuentra respaldo en el ius variandi, como manifestación del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus empleados en relación con una entidad que cuenta con una planta de personal global y flexible, y (ii) en relación con la concesión de las vacaciones solicitadas por la actora, concluyó que ello obedeció a su propia incuria, pues omitió las directrices diseñadas dentro del Plan Anual de Vacaciones dispuesto por la entidad y divulgado a través de las Circulares No. 0013 y 067 del 18 de noviembre de 2008 y 15 de diciembre del mismo año, respectivamente, razón por la que tuvieron prioridad los 48 servidores que aspiraban a disfrutar de vacaciones en el mes de junio de 2009. 5.

Inconforme con el fallo reseñado la accionante lo impugnó bajo similares consideraciones a las esbozadas en su líbelo de tutela. Aún así, precisó que su garantía fundamental a la dignidad humana le fue vulnerada al disponerse su traslado de una Fiscalía Seccional a otra de carácter Local, situación que, consecuentemente, desencadenó su afán para solicitar vacaciones dado el cuadro de síndrome ansioso depresivo que presentó. Precisamente, en relación con la concesión de su periodo vacacional, señaló que a otro compañero de labores, pese a encontrarse en similares condiciones a la suya, si le fueron concedidas vacaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la señora MELBA LUCIA BAEZ RAMÍREZ está encaminada, en primer lugar, a cuestionar la decisión administrativa, por cuyo medio la Dirección Seccional de Fiscalías, mediante Resolución No. 076 del 2 de febrero de 2009, dispuso adscribirla como Asistente de Fiscal II, a la Fiscalía 11 Local de Cúcuta, aduciendo que ello afecta su dignidad humana, pues su perfil profesional apunta a estar vinculada a una Fiscalía Seccional.

En orden a resolver la impugnación resulta de interés traer a colación, jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados laborales: “Para la Sala es claro que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial la tutela resulta improcedente según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por ejemplo, definir la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de contenido particular (por incompetencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencias, falta de motivación, falsa motivación o desviación de poder), y establecer la forma de reparar de los daños causados, son atribuciones reservadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; las sentencias anteriormente referidas son consistentes en este punto, específicamente en materia de traslados laborales.

Sin embargo, como también lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, en algunos eventos y de manera excepcional la tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden de traslado. Pero la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”. Retornando al caso concreto, como la actora está en desacuerdo con la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 076 del 2 de febrero de 2009, por medio de la cual la Dirección Seccional de Fiscalías ordenó su traslado de la Fiscalía 5ª Seccional de Cúcuta a la Fiscalía 11 Local de la misma ciudad y en igual cargo como asistente de Fiscal II, tiene la oportunidad de controvertirla a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del termino legal previsto o la de simple nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad en ambos eventos, de solicitar la suspensión del acto administrativo en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo; medios ordinarios idóneos para oponerse a la determinación allí adoptada, argumento suficiente para concluir en la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto el juez constitucional no puede abordar temas cuyo estudio por competencia corresponde al juez natural.

Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado el perjuicio irremediable no se consolida, por cuanto, de la forma en que lo expone la accionante, no se aprecia de que manera su traslado a la Fiscalía 11 Local de Cúcuta lesione su derecho a la dignidad humana, pues la circunstancia de estar vinculada a una Fiscalía de tal categoría en nada le impide continuar afianzando su conocimiento, el cual no se fortalece exclusivamente con la actividad laboral, pues avalar lo contrario, devendría en despectivo en relación con aquéllas personas, que con superior formación académica y mayor experiencia laboral están vinculadas a las fiscalías locales adscritas la diferentes seccionales del país. De otra parte, la Resolución No. 076 del 2 de febrero de 2009, por medio de la cual se dispuso el traslado de la actora, no es susceptible de catalogarse como una vía de hecho porque tiene una adecuada y razonada fundamentación con apoyo jurisprudencial de la Corte Constitucional que ubica a la Fiscalía General de la Nación como una institución con planta global y flexible.

Así las cosas, no advierte la Sala que por este aspecto, se esté frente al abuso del empleador como lo siguiere el accionante, máxime cuando el artículo 44 de la Resolución 0-1501 de abril 19 de 2005 emanada de la entidad accionada prevé el traslado de un servidor de carrera o de libre nombramiento y remoción para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines y con similar categoría, nomenclatura y remuneración. Ahora bien, frente a la presunta vulneración del derecho a la salud, por cuanto, en criterio de la impugnante, las autoridades accionadas no le concedieron el periodo vacacional al cual tiene derecho, es menester reiterar que la acción de tutela es un mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza, y tiene un carácter subsidiario, esto es, no puede intentarse cuando el interesado tenga a su alcance otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

El derecho al descanso ha sido reconocido como una garantía laboral ofrecida a los trabajadores con el fin de interrumpir sus tareas y poder reposar, distraerse y desarrollar otras actividades que le permitan recuperar sus condiciones físicas y mentales para laborar. Sobre su contenido, en la Sentencia C-710 del 9 de diciembre de 1996, la Corte Constitucional sostuvo: “ Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga.

El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona.

El descanso, así entendido, está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo (artículo 53 de la Constitución) y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. ” Sin embargo, tal consideración per se no hace posible su amparo a través de la acción de tutela, puesto que por la naturaleza del asunto debe ser debatido ante la jurisdicción competente, dado el carácter residual de la acción, excepto si se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra configurado en el presente evento, pues, en última d lo expuesto por la actora se colige que solicita su periodo vacacional para aliviar la indignidad que le ocasionó su traslado.

Ahora bien, el argumento expuesto por el demandado, consistente en necesidades del servicio, es válido y no resulta caprichoso, dado el volumen de trabajo de las Unidades, mucho más cuando el programa de vacaciones debe hacerse conforme al reglamento de la Fiscalía General de la Nación, y a la peticionaria se le comunicó la posibilidad de fijar nueva fecha para el disfrute de su descanso.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Cúcuta, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por MELBA LUCIA BAEZ RAMÍREZ. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las Sentencias T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993. � Ibídem. � Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-346 de 2001. � Sentencia T-468 de 2002. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. � Puede consultarse la sentencia T-264 de 2005 de la Corte Constitucional. � Sobre el punto puede consultarse las sentencias T-837 del 5 de julio de 2000 y T-076 del 29 de enero de 2001de la Corte Constitucional. _1247636078.doc