CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42568 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42568 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 207 Bogotá D. C., siete de julio de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALMA ROSA MACHADO AVILA, en contra del fallo proferido el 4 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las Direcciones Seccional de Fiscalías de Santa Marta y Administrativa y Financiera de de la misma sede.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La demandante estando de Fiscal 24 Seccional de Descongestión de Ciénaga –Magdalena-, fue trasladada el 6 de abril de 2009 al cargo de Fiscal 11 Seccional de Descongestión del municipio de Plato. 2. Expuso ALMA ROSA MACHADO AVILA, que su médico tratante la remitió a fisioterapia ordenándole 10 sesiones debido a la bursitis que presenta en su hombre derecho y que en el municipio de Plato su E.P.S. no presta el servicio, situación que informó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta para que le permitiera continuar en el cargo de Fiscal Seccional en Ciénaga –Magdalena-.

Agregó que su Familia se encuentra en Santa Marta, por tanto su traslado afecta a su núcleo familiar. 3. Por lo anterior la Fiscal MACHADO AVILA, solicitó al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales contenidos en los artículos “ 16, 22, 25, 42 –y- 44 (…) de la Constitución Política y demás leyes y decretos concordantes y aplicables a este caso ”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS. La Dirección Seccional -Santa Marta- Administrativa y Financiera de Fiscalías, se opuso a la demanda, toda vez que el acto administrativo cuestionado por la Fiscal se profirió de conformidad con la resolución número 4367 del 27 de diciembre de 2006 mediante el cual fueron reglamentados los traslados.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó el amparo invocado, por cuanto consideró que “ la acción de tutela no constituye un mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario, toda vez que la acción idónea para tal efecto, por regla general, es la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa” Agregó que “la decisión adoptada por el Director Seccional de Fiscalías, en el sentido de trasladar a la accionante (…), se hizo teniendo en cuenta la primacía del derecho a la administración de Justicia y su obligación de garantizar la cobertura de este servicio público dentro del departamento(…) –y- la afectación no reviste una gravedad tal que imposibilite” su traslado”.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo mediante el cual la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Marta, decidió trasladar a la accionante del municipio de Ciénaga a Plato –Magdalena-. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

Sin embargo, de cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, la demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional, ante la cual, en efecto tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado en esta sede.

Esta opción, impide en principio al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta Corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998” No obstante lo expuesto, esta Sala ha admitido la posibilidad realmente excepcional de intervenir en asuntos como el sub exánime, cuando se evidencia que está a punto de ocasionarse un inminente perjuicio irremediable que haga ineficaz incluso la suspensión provisional del acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que el mismo “ (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.

De acuerdo con lo anterior, el argumento de la accionante consistente en que la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada no tiene cobertura en Plato –Magdalena-, no tiene la fuerza suficiente para concluir que su traslado trae como c onsecuencia necesaria la afectación de su derecho a la salud, pues nada impide que en aplicación del principio de “ libre escogencia ” active su afiliación en una E.P.S. que se adapte a sus necesidades de servicio.

De otra parte, de acuerdo con la demanda, ALMA ROSA MACHADO AVILA tiene un hijo mayor que está cursando estudios universitarios en Bogotá y una hija menor que estudia en Santa Marta, por tanto no se vislumbra que su traslado de Ciénaga a Plato –Magdalena - en sí mismo cause afectaciones graves a su núcleo familiar, pues antes de proferirse el acto administrativo cuestionado, la accionante había ubicado a sus hijos en ciudades en donde, en su sentir, pueden tener la formación media y superior que estimó adecuadas, más aún cuando su reubicación es temporal, toda vez que es con fines de descongestión. Adicionalmente no se encuentra satisfecha la primera exigencia de procedibilidad excepcional de la acción atrás enunciada, es decir, la Sala no advierte que el acto administrativo de traslado sea arbitrario, pues además de que se infiere -del material probatorio allegado- que la reubicación de la demandante se debió a la necesidad de la Fiscalía de cumplir sus misiones constitucionales en el municipio de Plato –Magdalena-, no está demostrado que su escogencia para el cumplimiento de este fin, constituya un acto de discriminación, más aún cuando este supuesto no fue plantado en la demanda, como tampoco se invocó la protección del derecho a la igualdad.

Corolario de lo anterior, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia T-109 de 2007 � ARTÍCULO 153.

FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: (…) 4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.

Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley. –Resaltado fuera de texto- PAGE 12