CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42542 JOSE DAVID LOPEZ GALAN Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42542 JOSE DAVID LOPEZ GALAN Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 188 Bogotá D. C., junio veinticinco (25) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes JOSE DAVID LOPEZ GALAN, JORGE ELIECER MAYORGA ROBLES y SIKAR ARRIETA OROZCO y el apoderado de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A., contra la decisión adoptada el 17 de marzo de 2009 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, por cuyo medio concedió el amparo constitucional al debido proceso que se reclama frente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, JOSE DAVID LOPEZ GALAN, JORGE ELIECER MAYORGA ROBLES y SIKAR ARRIETA OROZCO formularon demanda contra la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A., para que previo el trámite de un proceso ordinario laboral se declare que los demandantes tienen derecho al pago de la bonificación otorgada a los trabajadores de ECOPETROL como compensación del reajuste salarial decretado para el año 2003, en el virtud del laudo arbitral de diciembre 9 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene reliquidar la pensión teniendo en cuenta la bonificación, se apliquen los reajustes anuales a la pensión desde el año 2004 y se ordene el pago de las diferencias que resulten entre el nuevo valor de la pensión y lo realmente pagado. Correspondió conocer de las diligencias al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que emitió sentencia el 11 de abril de 2008, declarando probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa y título propuestas y en consecuencia absolvió a la demandada de todas las súplicas impetradas en su contra.

Remitida la actuación ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para desatar el grado jurisdiccional de consulta, mediante proveído del 23 de octubre de 2008 ordenó devolver el expediente al juzgado de origen en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 7º del Decreto 3930 del 9 de octubre de 2008, mediante el cual el Presidente de la República adoptó medidas de descongestión, derogando todas las normas que establecen el grado de consulta.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En tales condiciones, JOSE DAVID LOPEZ GALAN, JORGE ELIECER MAYORGA ROBLES y SIKAR ARRIETA OROZCO acuden por conducto de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en una vía de hecho al no desatar la consulta dentro de las diligencias reseñadas. Como sustento de su pretensión señala el apoderado de los accionantes, con la decisión reprobada se desconocieron las garantías fundamentales al debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, el salario móvil y el trabajo, pues si bien el Decreto 3930 de 2008 derogó las normas que establecen el grado de consulta, el Tribunal bien ha podido aplicar la excepción de inconstitucionalidad, máxime que con sentencia C-071 de 2009 se declaró inexequible dicho decreto, corroborando así el perjuicio causado a los actores al no haber tenido la oportunidad de obtener la revisión del fallo.

TRAMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 4 de marzo de 2009 La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda, ordenó notificar a los despachos judiciales accionados y terceros con interés en el presente trámite. Al respecto, el apoderado de ECOPETROL S.A. se opuso a la prosperidad del amparo pues es evidente que los accionantes disponían de un medio ordinario de defensa eficaz para lo protección de sus derechos, como era el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, del cual no hicieron uso dentro de la oportunidad que el sistema legal les concedía, además que mientras estuvo vigente el Decreto 3930 de 2008 gozó de presunción de legalidad, sin que la Corte Constitucional no le hubiese conferido efectos retroactivos a la sentencia C-071 de 2009 que lo declaró inexequible.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concedió el amparo al debido proceso, en tanto considera que el artículo 7º del Decreto 3930 de 2008 no puede ser aplicable a asuntos laborales, porque el procedimiento en esta materia tiene norma propia que establece como obligatoria la consulta, según los precisos términos del artículo 69 del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, además porque el encabezamiento de la norma inicialmente citada, precisa, sin ambigüedad que la derogatoria apuntó expresamente al artículo 386 del C.P.C. Concluyó así, en nada afecta el decreto de conmoción, lo previsto en el artículo 69 del C.P.L. S.S. que establece la obligatoriedad del grado de consulta como mecanismo de protección y defensa de los derechos del trabajador, cuando las pretensiones le resulten adversas en una sentencia, porque lo que pretendió el legislador con su consagración fue evitar que los derechos consagrados en las leyes sociales resultaran vulnerados, cuando por alguna circunstancia, la parte afectada no pudiera recurrir la decisión que le fue desfavorable.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó al juzgado accionado devolver el expediente al superior, para que se elabore la ponencia respectiva en virtud del grado jurisdiccional de consulta. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes impugna la sentencia de tutela solicitando se conceda también el amparo para el derecho fundamental a la movilidad del salario.

El apoderado de ECOPETROL S.A. manifiesta su inconformidad con el fallo de tutela, advirtiendo así que disiente de la conclusión a que se arribó por cuanto no es posible elevar a rango de norma una propuesta del Gobierno frente a un decreto ya promulgado con todos los requisitos para su validez y en la cual de manera precisa se derogó el artículo 39 de la Ley 794 de 2003 y todas las normas que establezcan la consulta, salvo lo consagrado para la acción de tutela, de donde surge evidente que el espíritu del legislador fue ese, por lo que manifiesta que comparte en su integridad el salvamento de voto que frente al amparo presentó el Magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Finalmente señala, la acción impetrada es absolutamente improcedente, en la medida que no se cumple con las causales de procedibilidad establecidas por la Corte Constitucional en torno a la vía de hecho judicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en actuación que comprende al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo formulada por los ciudadanos JOSE DAVID LOPEZ GALAN, JORGE ELIECER MAYORGA ROBLES y SIKAR ARRIETA OROZCO, se orienta a censurar la providencia proferida del 23 de octubre de 2008 por el Tribunal accionado, a través de la cual se declaró incompetente para desatar el grado jurisdiccional de consulta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 3930 del 9 de octubre de 2008, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las extraordinarias que le confiere el artículo 213 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 3929 del 9 de octubre de 2008, adoptó medidas de descongestión, derogando todas las normas que establecen el grado de consulta, pues consideran los demandantes que se incurrió en una vía de hecho.

Frente a tal planteamiento, la Sala de Casación Laboral como juez constitucional de primer grado, consideró que en verdad la Colegiatura accionada conculcó el debido proceso de los peticionarios al declararse incompetente para resolver el grado de consulta, dado que el decreto de conmoción interior en nada afecta lo previsto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, que establece la obligatoriedad de la consulta cuando la sentencia le resulte adversa al trabajador.

Así, en orden a resolver la impugnación que propone el apoderado de ECOPETROL S.A., necesario se impone reiterar lo precisado por la Sala de Casación Laboral en el fallo objeto de pronunciamiento, en cuanto que la consulta en materia laboral, se erige como un instituto procesal independiente de los recursos propiamente dichos, tanto que puede llegar a afirmarse que representa algo más que un factor de competencia, ya que propende por la realización de objetivos superiores como el interés general de la Nación, la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al afirmar que “si la consulta la ubica el legislador dentro de la jurisdicción y no dentro de la competencia, quiere decir eso que la integra como elemento esencial de la administración de justicia, de la potestad de juzgar, con los elementos propios de la jurisdicción uno de los cuales es la NOTIO, es decir la flexibilidad necesaria para ordenar y dirigir la actuación, "ordenatio judicii".

Dentro de la actual Constitución Política, ello significa la búsqueda de un orden justo y la prevalencia de lo sustancial sobre lo simplemente procesal. Se puede afirmar también que al quedar ubicada la consulta en materia laboral dentro de la jurisdicción, eso implica un verdadero amparo para determinadas entidades de derecho público y para el trabajador a quien la decisión de un juez de primera instancia le desconoce la totalidad de la "causa petendi" ” En ese sentido, aunque no corresponde en esta sede discutir la constitucionalidad de la norma que le sirvió de respaldo al Tribunal accionado para rehusar el agotamiento del grado jurisdiccional de la consulta dentro del proceso ordinario laboral promovido por los actores, porque, dicha constatación como bien se sabe, ha sido conferida a la Corte Constitucional en los términos del numeral 6º del artículo 214 de la Constitución Política.

No obstante, el juez de tutela puede, si encuentra que la aplicación de una norma desconoce derechos de rango fundamental, analizar la posibilidad de inaplicarla haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad, como así se ha procedido en el presente asunto, pues siendo la consulta en materia laboral, un grado jurisdiccional que propende por el desarrollo del principio constitucional consagrado en el artículo 53, según el cual deben protegerse los derechos mínimos, ciertos, indiscutibles e irrenunciables de los trabajadores, ninguna dude emerge sobre los efectos nocivos para las garantías fundamentales de los actores que proyecta la norma derogada temporalmente en virtud de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que con el actuar del tribunal demandado se ha quebrantado el debido proceso de los accionantes, por lo que es imprescindible brindar la protección a efecto de que sea restablecido dado que en la actualidad frente a la actuación reprobada el proceso ya no ofrece alternativa alguna para cuestionar su validez y de no adoptar las medidas pertinentes para que cesen los efectos del acto que dio origen al amparo, se provocaría a los peticionarios un menoscabo irreparable por cuanto se les privaría de acceder al grado jurisdicción de consulta erigido como un instituto que propende por la realización de objetivos superiores como son la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

Por último, resulta abiertamente improcedente pronunciarse por vía del mecanismo de protección excepcional sobre el derecho a la movilidad del salario reclamado por el apoderado de los accionantes en el escrito de impugnación, pues en los términos que se ha concedido el amparo éste es un asunto que corresponderá definirlo al interior de la actuación judicial al momento de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, no siendo pertinente abordar su análisis por fuera del trámite previamente establecido para el efecto y en oportunidad procesal diferente, como equivocadamente pretende el recurrente, esto es, para ser evaluado mediante el ejercicio de esta residual acción que contempla fines completamente diversos.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la sentencia impugnada. Por las razones consignadas, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2.

Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZALÉZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-473 de 1996. 8 14