CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 42536 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 42536 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 183 Bogotá. D.C., veintitrés de junio de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por la E.S.E POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN mediante FIDUAGRARIA S.A., contra el fallo proferido el 24 de abril de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUE, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la Salud, igualdad, protección a la familia, mínimo vital y móvil, seguridad social, trabajo y debido proceso en conexidad con el derecho a la vida, de la señora RUTH DÍAZ MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. RUTH DÍAZ MARTÍNEZ laboró en el Instituto de Seguro Social del 1º de agosto de 1991 al 25 de junio de 2003, fecha desde la cual -por el Decreto 1750 de 2003- adquirió la calidad de trabajadora oficial de la “ E.S.E. Policarpa Salavarrieta” de forma ininterrumpida hasta el 19 de junio de 2008. 2. Expuso la accionante que mediante acto administrativo de 17 de junio de 2008 fue suprimido el cargo que ocupaba y se ordenó su desvinculación de la entidad. 3.

Sostuvo la demandante que la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 establecieron la protección especial a algunas personas mediante la política denominada “ reten social ” en los procesos de reforma de las entidades estatales, garantizando la estabilidad laboral a las madres cabeza de familia, a los discapacitados y a los servidores que estuvieran próximos a pensionarse. 4.

Se quejó DÍAZ MARTÍNEZ de que las entidades accionadas desconocieron que ella era una persona que estaba amparada por el “reten social” dada su triple condición de madre cabeza de familia, discapacitada y próxima a adquirir el derecho pensional. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La E.S.E. Policarpa Salavarrieta informó que revisadas las auditorias, se puede establecer que la accionante no formuló ninguna reclamación oportunamente, motivo por el cual no fue incluida en el estudio de su situación. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, amparó los derechos fundamentales de la accionante y ordenó a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación y a Fiduagraria S.A., que en el término de 48 horas, “ adelanten las actuaciones pertinentes para el reintegro efectivo de la señora RUTH DÍAZ MARTÍNEZ y procedan a pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir.”, por cuanto si bien no demostró su condición de madre cabeza de familia ni de discapacitada, tiene la calidad de prepensionada de conformidad con la Ley 790 de 2002, toda vez que el derecho a la pensión lo adquirirá antes de 3 años contados a partir de la fecha en la cual fue suprimido el cargo que ocupaba y retirada del servicio.

LA IMPUGNACIÓN La Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta mediante FIDUAGRARIA S.A., impugnó la anterior decisión con el argumento de que la accionante fue debidamente informada de la terminación del vínculo laboral, y el 7 de julio del 2008 fue notificada personalmente de la resolución número 422 de julio 4 del mimo año mediante la cual se estableció el monto de la liquidación definitiva e indemnización de acuerdo con las reglas establecidas en el Decreto 2866 de 2007, lo cual se pagó mediante orden número 6878.

Manifestó que la accionante el 28 de septiembre de 2008 recibió la suma de $48.069.075, por tanto “ su mínimo vital se encuentra satisfecho ”. Agregó que RUTH DÍAZ MARTÍNEZ no reunirá los requisitos de pensión antes del 1º de agosto del 2011, toda vez que cuenta con un total de 6420 días de servicio continuos -al ISS y a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta-, pues la fecha de su ingreso “ fue el 1º de agosto de 1991” y por lo mismo, no tiene derecho a ser incluida en el reten social, púes la entidad concluyó su liquidación el “ 31 de mayo de 2009 ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. La demanda se dirigió a cuestionar la presunta vulneración perpetrada por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, al suprimir el cargo que ejercía la accionante desconociendo que ella satisfacía las condiciones establecidas en la Ley 790 de 2002 para ser incluida en el “reten social”. 3.

Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando este beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias de tal beneficio. Premisa que parte de la consideración que debe tenerse con las personas que por sus condiciones individuales merecen un trato especial en procura de consolidar los pilares fundamentales del Estado social de derecho. 4.

Al respecto recuérdese el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha institución: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” 5.

Ahora, si bien es cierto el artículo 12 de la precitada ley señala que “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” -resaltado fuera del texto-; esta disposición no resulta aplicable en esos precisos términos, por cuanto operó su derogatoria por efecto de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo la Corte Constitucional señaló que “ para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada ”, es necesario considerar “ prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica ”. –Resaltado fuera de texto- 6.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la accionante no tiene la condición de prepensionada, toda vez que la liquidación definitiva de la ESE Policarpa Salavarrieta culminó el “ 31 de mayo de 2009 ” y actualmente no ha cumplido la edad para pensionarse, pues tiene 49 años cumplidos dado que nació el 14 de noviembre de 1959. Adicionalmente, no obstante que la accionante manifestó que su vinculación laboral inició “ el 1º de febrero de 1988 ”, esta circunstancia no fue demostrada, por el contrario, la entidad accionada informó que su relación laboral inició el 1º de agosto de 1991, de lo cual sí obra prueba –un certificado expedido a la accionante el 3 de febrero de 2006 por la Jefe de Recursos Humanos de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta-, por tanto los 20 años de servicio serían cumplidos en agosto de 2011, es decir, tiempo después de la liquidación definitiva de la E.S.E. accionada.

De otra parte, considerando que le asistió razón al Tribunal cuando afirmó que las condiciones de discapacitada y de madre cabeza de familia de la accionante no fueron acreditadas, lo cual aunado a que no se vislumbra que esté en riesgo su mínimo vital, ni existe motivo alguno que justifique haber omitido formular en tiempo ante la E.S.E. la reclamación que después de 6 meses alternativamente pretende en sede constitucional cuando la liquidación definitiva de la entidad es una realidad que impide ordenar el reintegro solicitado; la demanda falta al principio de la inmediatez y vulnera el principio de residualidad propio de la acción de tutela, según el cual a ésta sólo se acude si se agotaron los medios ordinarios de defensa.

Es preciso señalar que de manera pacífica y reiterada ha dicho esta Sala: “ A pesar de la situaciones que expone el accionante, considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”.” Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Constitucional, Sentencia SU-389 de 1995 � Ibídem. � Sentencia T 338 de 2008. � Ibídem � Información suministrada por Fiduagraria S.A. � Fallo de tutela de 28 de agosto de 2007, radicación 32752. 1 12