Corte Suprema de Justicia Tutela 42518 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela 42518 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 183 Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil nueve Decide la Sala las impugnaciones interpuestas tanto por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN como por MARIA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ en contra del fallo proferido el 6 de mayo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual amparó a esta última sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad y acceso a cargos públicos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso MARIA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ que la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 llevó a cabo el concurso para inscripción en carrera, en el cual participó aspirando al cargo de Asistente de Fiscal IV. 2. Agregó que agotadas todas las etapas del concurso, quedó ubicado en el puesto 39 para la convocatoria 005-2007, con un puntaje de 75 puntos de 100 posibles. 3.

Se quejó la demandante de que la Fiscalía General de la Nación no efectuó su nombramiento dentro de los 10 días siguientes a la publicación del registro de elegibles y hasta la fecha no ha procedido a ello como era su obligación de acuerdo con “ el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005 que reglamentó la Ley 909 de 2004 ”. 4. Por lo anterior MARIA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ solicitó al juez de tutela, ordenar a la Fiscalía, “ proceder en forma inmediata (…) a efectuar –su- nombramiento (…) en el cargo de Asistente de Fiscal IV y a su consecuente posesión como materialización de los derechos reclamados ”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante fallo de 6 de mayo de 2009, amparó los derechos fundamentales al “ debido proceso, igualdad y acceso a cargos y función pública”, y ordenó al “ Fiscal General de la Nación que en el término de 15 días (…) proceda a culminar la dinámica del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos indicados en las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, teniendo en cuenta el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, en el que aparece la accionante MAIRA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ ”.

Consideró que no resultaba aceptable la dilación en que ha incurrido la demandada, toda vez que la fecha límite para realizar los nombramientos era el 31 de diciembre de 2008. Agregó que “ es razonable considerar que si las personas que ocupan los primeros lugares en el registro definitivo de elegibles aún no ejercitan las acciones con el fin de que se les designe en los cargos para los cuales concursaron, ello no significa que el derecho de los demás participantes comprendidos dentro del rango de los cargos convocados sea de inferior categoría o ‘una mera expectativa’, que convierta en indefinido su derecho porque no se puede olvidar que el concurso adelantado por vez primera en la Fiscalía con apoyo en la comunidad internacional, tuvo por objeto conjurar una situación de hecho inconstitucional a la que no se le puede hacer el esguince (sic) pretextando ‘ajustes de planta’ en lo que ya se han invertido varios años, pues de otra manera no se entendería que desde el 9 de septiembre de 2007 la Fiscalía hubiese convocado un número determinado de plazas a proveer por concurso”.

LA IMPUGNACIÓN 1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior decisión, por cuanto el fallo desconoció los derechos fundamentales de aquellos que se encuentran por encima del actor en el Acuerdo 007 de 2008, por el cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de Asistentes de Fiscal I, II, III y IV, entre otros.

Sostuvo que el a quo omitió vincular a todos los posibles afectados con la decisión de tutela y recordó que los fallos tienen efectos interpartes, por lo cual, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, “ las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia no pueden extenderse a terceras personas ajenas al proceso ”.

Finalmente manifestó que no existe un perjuicio irremediable que haga viable el mecanismo de amparo, toda vez que la entidad cuenta con 2 años para aplicar el registro de elegibles.

2. MARIA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ manifestó su inconformidad con la orden proferida por el Tribunal, por cuanto su pretensión se concretaba a que se ordenara su nombramiento de forma inmediata, derecho que debe ser consolidado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La inconformidad de MARIA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ radicó en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Asistente de Fiscal IV entre otros, no se ha llevado a cabo su designación. 3. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Los artículos 66 y 67 de la mencionada normativa establecen que “con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años ”, y que la designación en los cargos “ se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”. –Resaltado fuera de texto- 4.

En el caso sub exámine, se tiene que la demandante concursó para el cargo de Asistente de Fiscal IV, ocupando el puesto 39. Así mismo, la entidad accionada, de acuerdo con la respuesta suministrada y la documentación allegada, a partir del siete de abril del año en curso en cumplimiento a lo previsto en las reglas que regulan el concurso ha venido nombrando en estricto orden descendente a aquellos que ocuparon los primeros lugares.

Por consiguiente, la pretensión de la demandante consistente en que el juez de tutela ordene a la Fiscalía, ““ proceder en forma inmediata (…) a efectuar –su- nombramiento (…) en el cargo de Asistente de Fiscal IV y a su consecuente posesión como materialización de los derechos reclamados ”, no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de 38 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje. 5.

De otra parte la Sala observa que el Tribunal para amparar el derecho de acceder a cargos públicos de GÓMEZ MUÑOZ, sin vulnerar los derechos de los demás participantes que ocuparon una mejor posición que aquel, ordenó a la Fiscalía algo diferente a lo pretendido, esto es “ que en el término de 15 días (…) proceda a culminar la dinámica del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos indicados en las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, teniendo en cuenta el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, en el que aparece la accionante MAIRA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ ”, con base en las sentencias C-279 de 2007 y C-878 de 10 de septiembre de 2008 según las cuales “ a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes” y que los concursos -convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por aquella Colegiatura- “ deben culminar en el plazo señalado de conformidad con las reglas establecidas en la convocatoria correspondiente ”;

Es decir, el Tribunal decidió tutelar, por cuanto consideró que el actor tenía derecho a ser vinculado, toda vez que la Fiscalía en la convocatoria 005-2007, ofreció 288 cargos “con señalamiento de sedes a nivel nacional” y la accionante ocupó el puesto 39. Sin embargo, no advirtió aquella Corporación que las providencias de constitucionalidad que sirvieron de fundamento a su decisión, fueron proferidas con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 26 de diciembre de 2008, el cual señaló: “ARTÍCULO 1o.

Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. –Resaltado y subrayado fuera de texto- “ Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

“La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. “Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ARTÍCULO 2 o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”. En este orden de ideas, no es acertado ordenar en un término perentorio a la Fiscalía, proveer los cargos que fueron objeto del concurso, toda vez que la disposición precitada de rango constitucional consolidó derechos a gran parte de los empleados que vienen ocupando -en provisionalidad o en encargo- las plazas a proveer, y confirió a la entidad accionada un término de 3 años para formalizar sus derechos adquiridos, suspendiendo textualmente los trámites relativos a los concursos sobre aquellos empleos. 6.

Consecuencia de lo anterior la Sala no puede desconocer, conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía y del acto Legislativo 01 de 2008, que previamente al nombramiento de los elegibles deben resolverse todas las situaciones administrativas que se presentaron, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados, permitiendo, como atrás se dijo, la designación de personas que ocuparon los primeros puestos. 7.

Es preciso señalar entonces, que la demandante al igual que los demás concursantes que se encuentran en el registro de elegibles están en curso de un procedimiento que culminará con la expedición de actos administrativos de nombramiento de algunas personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, por lo mismo, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la satisfacción de sus pretensiones, sino, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativa, donde se cuentan con las etapas procesales adecuadas para determinar si en el trámite del procedimiento administrativo se pretermitió realmente la Constitución o la ley, lo cual resulta aconsejable, por cuanto el eventual derecho de GÓMEZ MUÑOZ depende realmente de la disponibilidad de vacantes, una vez realizadas las inscripciones en carrera ordenadas constitucionalmente en un plazo de 3 años y se lleven a cabo 38 nombramientos que anteceden a la accionante en la lista de elegibles, quienes participaron en las mismas condiciones que la demandante y que tienen derecho a que la Fiscalía respete, como se había indicado, el orden de la lista. 8.

De acuerdo con lo anterior, además de que no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante, la Sala debe recordar que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela según el cual “la acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 9. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido insistentemente que “s e entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación que viene desarrollando la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos del concurso, ningún perjuicio irremediable se le causa a la demandante, ya que la situación por ella expuesta no se encuentra prevista como de aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime que en virtud de la disposición constitucional atrás indicada MARÍA ALEYDA GÓMEZ MUÑOZ no tiene en realidad el derecho cierto a ser vinculada a un cargo público, sino tan sólo cuenta con una expectativa.

En síntesis, la Corte revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán mediante la cual amparó los derechos fundamentales de la accionante y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones contenidas en la parte considerativa de esta providencia. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Ley por la cual se expidieron normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. � Sentencias T-407/05, T-643 de 1998. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. 15