CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42517 A/. ROGELIO SILVA SILVA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42517 A/. ROGELIO SILVA SILVA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 275 Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo emitido el 18 de junio de 2009 por la Sala de Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que tuteló el derecho a la libertad invocado por ROGELIO SILVA SILVA, a través de apoderado, por cuanto advierte la existencia de una causal de nulidad que invalida lo actuado.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. Los hechos objeto del proceso penal fueron consignados en el escrito de acusación, así: “De acuerdo con los elementos materiales probatorios e informaciones recogidas dentro de la investigación e indagación, se tiene conocimiento que los hechos se presentaron el 12 de diciembre de 2007, hacia las 9:30 p.m. cuando dentro del bus afiliado a la Empresa Coflonorte Servicio ‘Los Libertadores’ de placas CGC565, distinguido con el número interno 628 que cubría la ruta Bogotá-Sogamoso, a la altura de la vereda Suescum, curva de Malta, jurisdicción de Tibasosa, unos sujetos rociaron gasolina en su interior y ante la reacción de los pasajeros prendieron fuego, estando en movimiento dicho rodante, lo que arrojó como consecuencia el fallecimiento de 11 personas casi todas incineradas dentro del vehículo (…)” A lo anterior se le sumaron tres decesos subsiguientes además de varios heridos. 2.

El 20 de diciembre de 2007 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama se adelantaron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de ROGELIO SILVA SILVA como presunto autor en calidad de determinador a título de dolo eventual de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 103, 104 numerales 2,3,4 y 7 del C.P.) y estafa agravada en grado de tentativa, siendo impuesta en su contra medida de aseguramiento en la misma sesión. 3.

Posteriormente, el 14 de febrero de 2008 le fue sumada la imputación a SILVA -ante el Juez Promiscuo Municipal de Tibasosa con Función de Control de Garantías- por el ilícito de incendio en calidad de autor intelectual, eliminando el agravante que por esta conducta le fuera endilgada inicialmente. 4. El 19 de febrero de 2008 fue presentado escrito de acusación por la Fiscalía 12 Seccional de Duitama por los punibles de homicidio agravado en concurso sucesivo y homogéneo (personas que fallecieron), homicidio agravado en grado de tentativa en concurso homogéneo y sucesivo, estafa agravada tentada e incendio igualmente agravado. 5.

Presentada por segunda vez solicitud de libertad por vencimiento de términos por el defensor del procesado, al amparo del numeral 5º del Art. 317 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa en audiencia preliminar dispuso la libertad invocada el 4 de noviembre de 2008. 6. Apelada la anterior determinación por el Delegado de la Fiscalía y el Representante del Ministerio Público, correspondió desatar el recurso de alzada a la Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, quien en decisión adoptada en audiencia del 25 de febrero del año en curso revocó la decisión atacada apartándose de la interpretación realizada por esta Corporación sobre la contabilización de términos, entendiendo que los días son hábiles y que además se interrumpen bajo ciertas circunstancias.

7. ROGELIO SILVA SILVA, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en busca de protección a su derecho fundamental a la libertad arguyendo la existencia de un defecto sustantivo en la decisión proferida por la jueza ad quem, pues sin justificación alguna interpretó erróneamente la forma como deben contabilizarse los términos que afectan la libertad de su representado, contrariando no sólo la tesis sentada sobre tal tópico sino la normatividad aplicable en virtud del bloque de constitucionalidad.

En consecuencia, solicitó fuera revocada la decisión del 25 de febrero de 2009 y a consecuencia se dispusiera la libertad inmediata del acusado, cancelándose la respectiva orden de captura. 8. Dicha acción constitucional fue fallada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo favorablemente el 15 de mayo del corriente año, empero esta Célula con ocasión del recurso de impugnación elevado declaró la nulidad de la actuación mediante auto calendado a 18 de junio de 2009.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo tuteló el derecho fundamental a la libertad, al considerar que: i) en caso de admitir la contabilización de los días ya sean hábiles o corrientes los términos contenidos en la norma se encuentran superados; ii) el criterio expuesto por la funcionaria del Circuito accionada relativa a la aplicación del Art. 170 del Código de Procedimiento Civil por integración, no opera por cuanto dicho precepto resulta ajeno al carácter oral del sistema con tendencia acusatoria; iii) tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como de Constitucional han definido el alcance y sentido del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual es arbitrario acudir a normas ajenas a las pautas procesales penales; iv) el actor no cuenta con otro mecanismo para atacar la decisión, motivo por el cual es procedente el amparo reclamado; y, v) como consecuencia de lo anterior se erige la determinación revocatoria como una vía de hecho.

En consecuencia, dispuso: “DEJAR SIN EFECTO la providencia de veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual se revocó la libertad concedida, en pretérita decisión, al señor ROGELIO SILVA SILVA.” III. LA IMPUGNACIÓN Impugnaron la decisión del a quo el Fiscal 12 Seccional de Duitama y el Procurador 165 Judicial Penal II, con los siguientes argumentos: A) El Delegado de la Fiscalía señaló que: i) no se subsanó la actuación en debida forma y de acuerdo con los parámetros fijados en el auto del 18 de junio de 2009, pues a pesar de enterársele del contenido de auto que retoma la actuación constitucional no le fue facilitada copia de la demanda para permitírsele ejercer sus derechos de contradicción y defensa; ii) la decisión proferida por esta Corporación el pasado 4 de marzo radicado 30363, no constituye precedente judicial que obligue al juez necesariamente a aplicar su contenido al inferirse su carácter de obiter dicta; iii) lo que constituye un imperativo es la aplicación del principio de integración previsto en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004; iv) la contabilización de términos debe ser analizado en cada caso concreto; v) si aún cuando la persona ya no se encuentra privada de su libertad los términos deben seguir contabilizándose; y, vi) no existe claridad sobre el tema central de la acción de tutela, no siendo por ello del resorte de la jurisdicción constitucional dirimir tal asunto sino de la penal ordinaria.

B) El Procurador por su parte reiteró los argumentos de su recurso inicial los cuales fueron reseñados así: i) que la decisión adoptada por la Jueza se encuentra sustentada en el artículo 230 de la Constitución, motivo por el cual podía apartarse razonadamente de las decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia las cuales no son vinculantes; ii) la sentencia del 4 de febrero de 2009 -de esta Corte- fundamento de la pretensión de la defensa constituye obiter dictum y no ratio decidendi, razón por la cual no existe obligatoriedad de seguirla; iii) no puede calificarse la decisión como vía de hecho simplemente por apartarse razonablemente de un criterio jurisprudencial; y además: iv) la determinación de la juez dio aplicación al numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, norma de la cual esta Corporación hizo un llamado a no aplicarla de conformidad con el artículo 4 Superior, sin que haya salido aún del ordenamiento jurídico; v) la libertad provisional opera cuando el procesado se encuentre privado de la misma, y por ende no se puede continuar con la contabilización de términos como lo consideró el Tribunal; y finalmente vi) en el sistema de tendencia acusatoria corresponde a la parte petente la acreditación de los presupuestos para acceder a su pretensión, no siendo del resorte del juez suplir tal labor.

IV. CONSIDERACIONES Conforme a lo anunciado ab initio la Sala habrá de declarar –nuevamente- la existencia de una causal de nulidad que invalida la actuación, pues a pesar de la orden impartida en el auto calendado a 18 de junio de 2009 de manera injustificada se trasgredió el derecho a la defensa y debido proceso de uno de los sujetos procesales que se veía involucrado en el resultado de la actuación. En efecto, empero haber sido puesta de presente la necesidad de resguardar los derechos de todas las personas o sujetos procesales que pudieran verse afectados con el trámite constitucional por parte esta Colegiatura y, presuntamente haber sido atendido dicho llamado por la Sala a quo en auto del 30 de junio del corriente año al ordenar la vinculación de “ La Fiscalía General de la Nación a través de su delegado para el proceso señalado”; de las piezas procesales obrantes en el diligenciamiento y el clamor del propio Fiscal se advierte que dicha orden no tuvo eco en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Duitama - autoridad que fue comisionada para tal efecto-, pues sin razón válida omitió correr traslado en debida forma al instructor de la demanda de amparo para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones precisados en la misma.

Situación que se acredita incluso con la constancia dejada el 3 de julio de 2009: “Para la notificación del señor Fiscal doce Seccional de Duitama DR. RODULFO HERNANDO GUARIN, en dos oportunidades se le manifestó personalmente el motivo de la providencia de fecha 30 de junio del corriente año (2009), quien solicitó se le hiciera entrega del traslado de la tutela ya que el no tenía conocimiento y quien no esta conforme con la copia del auto ya referido.

De inmediato se llamo al Tribunal con el fin de pedir información de anexos o traslados fuera de los ya remitidos en él Despacho No. 268, sin obtener respuesta por lo tanto no quedó en debida forma notificado el señor Fiscal pero si quedo enterado.” Siendo tal circunstancia igualmente reseñada por el promotor de la nulidad que por vía de impugnación allegó al trámite luego de emitirse por segunda vez decisión en sede de tutela, aduciendo su imposibilidad de conocer el contenido del respectivo libelo lo que le impidió ejercer sus derechos de contradicción y defensa que le asistía. La Corte ha mantenido su criterio en cuanto que se les debe asegurar a quienes tengan intereses comprometidos en la actuación, la posibilidad de concurrir a la acción de tutela y presentar sus respectivos argumentos, en defensa de sus intereses particulares, y ello no se restringe a la simple comunicación de la admisión de la acción de tutela, sino al traslado efectivo de las pretensiones tutelares expresadas en la demanda de amparo, pues no tiene objeto alguno –más aún cuando las diligencias se tramitan en lugar diferente al domicilio de la accionada- señalar la existencia de la actuación constitucional sin que se le brinden los elementos para controvertir las misma.

Por ello se advierte que el proveído mediante el cual se declaró la nulidad no fue atendido por las autoridades jurisdiccionales, lo que generó un vicio que afecta la actuación y que debe ser subsanado. En tal orden de ideas, y con fundamento en lo dispuesto por artículo 140-8 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo, inclusive, emitido el 14 de julio del año en curso por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo dejando con plena validez las pruebas practicadas para que se enmiende la actuación, no sin antes hacer un llamado enérgico para que se actúe con la debida diligencia evitando presentar otra irregularidad como la denunciada por vía de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EN SALA DE DECISIÓN EN TUTELA,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a partir inclusive del fallo de fecha 14 de julio de 2009, a excepción de las pruebas practicadas y con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Por la Secretaría Judicial de la Sala se devolverán las diligencias a la Sala de conocimiento.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fol. 123 cno. Tribunal � Fol. 132 cno. 132 PAGE 13