CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42510 WILLINTON CUESTA CÓRDOBA IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42510 WILLINTON CUESTA CÓRDOBA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 167 Bogotá, D.C, nueve (9) de junio de dos mil nueve (2009).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta a través de apoderada por WILLINTON CUESTA CÓRDOBA, respecto de la decisión adoptada el 3 de abril de dos mil nueve (2009) por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, por cuyo medio negó la tutela promovida en contra de la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

ANTECEDENTES 1. Por hechos sucedidos el 7 de julio de 2003 cuando varios sujetos, al parecer subversivos, vestidos de camuflado y portando armas de fuego arribaron al lugar conocido como Nueva Esperanza y dispararon contra la humanidad de Carlos Salinas Becerra, causándole la muerte, la Fiscalía 12 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos ordenó vincular a la investigación, entre otros, a WILLINTON CUESTA CÓRDOBA, librando orden de captura en su contra.

Como la misma no se hiciera efectiva, lo declaró persona ausente, designándosele defensor de oficio, luego de lo cual le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y rebelión. 2. El mérito de la instrucción se calificó con resolución de acusación en su contra, por los delitos por los cuales se le definió su situación jurídica. 3.

En firme la acusación, de la causa correspondió conocer al Juzgado Promiscuo del Circuito del Circuito de Riosucio, autoridad que avocó el conocimiento del proceso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Ante la renuncia de la defensora de oficio del procesado, se le designó abogado de la Defensoría Pública, con quien se llevó a cabo la audiencia pública el 18 de marzo de 2009.

Encontrándose el proceso a despacho para el proferimiento del fallo y atendiendo a que el actor designó defensora de confianza con anterioridad a la realización de la audiencia pública, en proveído de 26 de marzo de 2009 el Juzgado Promiscuo del Circuito decretó la nulidad de tal diligencia, reconoció a las defensoras principal y suplente y señaló el 20 de abril del año en curso para la realización de la audiencia. LA DEMANDA Actuando a través de apoderada, WILLINTON CUESTA CÓRDOBA, presenta demanda de tutela contra la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio, pues considera que dichas autoridades incurrieron en violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto en la actuación no aparece que se haya intentado hacer efectivas las órdenes de captura, ni que se hubieren realizado las acciones pertinentes para lograr la notificación de la existencia del proceso, lo cual le impidió designar el defensor que ejerciera su defensa técnica.

Refiere que el 14 de noviembre de 2007, la defensora de oficio solicitó la nulidad de lo actuado ante la flagrante vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, petición que le fue resuelta de manera negativa bajo la consideración que se le había garantizado el derecho a la defensa y que no existía ningún otro medio que permitiera la notificación de los procesados.

Expone que hace parte de la comunidad asentada en la cuenca del río Jiguamiandó, a la que la Comisión Internacional de Derechos Humanos otorgó medidas cautelares en el año 2002 dada la difícil situación humanitaria en la que se encuentran desde el año 1997, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos otorgó medidas provisionales en el año 2003.

Su pretensión se encamina a que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la iniciación de la instrucción y se ordene a la Fiscalía 12 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos reinicie la actuación, permitiéndosele ejercer en debida forma su derecho a la defensa. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, negó el amparo al considerar que no es la acción constitucional la vía procedente para dirimir la situación que por intermedio de ella se plantea, pues la actuación penal se encuentra en curso, al punto que para el momento de definición del asunto -3 de abril- no se había cumplido la audiencia pública, diligencia en la cual el actor directamente o a través de su defensora podía solicitar la invalidación de lo actuado y en caso de que su inconformidad no fuera atendida, cuestionar la sentencia a través del recurso de apelación para que el superior funcional dilucidara el asunto, e incluso acudir al mecanismo extraordinario de casación. LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo de tutela, la apoderada del accionante lo impugnó, reiterando los argumentos del libelo demandatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

Tratándose de decisiones y actuaciones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración de los derechos de tipo fundamental al debido proceso y de defensa, se deriva, en esencia, de no haber realizado las labores necesarias para lograr su captura y tampoco notificársele la apertura de instrucción en su contra, lo que le impidió ejercer a cabalidad su defensa técnica. 4.

Vistas así las cosas, lo primero que deberá precisarse para resolver la solicitud de protección constitucional es si el proceso penal que cursa contra el accionante se sigue con el lleno de las garantías constitucionales y legales. 5. Es indiscutible, pues así consta dentro de las pruebas aportadas a la acción de tutela, que la actuación penal adelantada en contra del señor WILLINTON CUESTA CÓRDOBA por parte de la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos se cumplió dentro de los parámetros establecidos por el legislador para aquellos casos en que como el presente, no es posible obtener la captura del sindicado. 6.

En efecto, conocido el hecho criminoso y adelantadas las pesquisas que permitieron la identificación del implicado, la Fiscalía dispuso su vinculación a través de indagatoria, para lo cual libró orden de captura. Sin embargo y como ello no fuera posible dada la situación de orden público de la zona en donde éste podía ser ubicado, cumplió con las ritualidades señaladas en nuestra Codificación Procesal Penal, esto es, declarándolo persona ausente, designándole defensor de oficio y resolviéndole la situación jurídica.

Fenecido el término probatorio, decretó el cierre de la etapa instructiva y profirió acusación en su contra, notificándole la misma a su defensora de oficio, quien incluso peticionó la nulidad de lo actuado alegando vulneración a sus derechos fundamentales, de lo cual se colige no solo el respeto al debido proceso, sino también el derecho a la defensa.

Garantías que le vienen siendo respetadas en la etapa de la causa, al punto que no obstante haberse cumplido la audiencia pública y encontrarse el proceso al despacho para fallo, ante la verificación de que el actor había designado defensora de confianza desde antes de la celebración de dicha diligencia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio, en auto de 26 de marzo de 2009 decretó la nulidad de la audiencia y dispuso la celebración de la misma el 20 de abril del año en curso. 7.

Conforme viene de verse, para la Corte es claro que el procesado y aquí accionante WILLITON CUESTA CÓRDOBA ha estado rodeado de las garantías constitucionales y legales establecidas por el legislador dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por los delitos de homicidio agravado y rebelión, sin que se vislumbre en el actuar de las autoridades causal alguna de procedibilidad que hagan procedente el mecanismo de amparo. 8.

Adicionalmente, al encontrarse el asunto penal aún en trámite, es allí, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal donde el actor debe ejercer los mecanismos idóneos de defensa que la ley establece para corregir las irregularidades advertidas en razón de dicho proceso, impugnando la decisión que ponga fin a la instancia y acudiendo al recurso extraordinario de casación, en caso de ser necesario. 9.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 10.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En consecuencia, la confirmación del fallo proferido el 3 de abril de 2009 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE