CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 42508 CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 42508 CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 165 Bogotá, D.C., junio cuatro (4) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve a través de apoderada el ciudadano CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Tribunal Superior Militar. A N T E C E D E N T E S Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 6 de diciembre de 2003 se inició investigación en contra de CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO por la presunta comisión de los delitos de ataque al inferior y lesiones personales, cargos por los cuales fue acusado formalmente.

Correspondió adelantar la etapa siguiente al Juzgado Quinto de Brigada con sede en Bogotá, despacho que luego de agotar el rito procesal pertinente profirió fallo el 17 de septiembre de 2008, a través del cual absolvió al procesado del delito de ataque al inferior, mientras que ordenó expedir copias del expediente para ante el Juez Penal Municipal, por ser el competente para continuar con las diligencias por el delito de lesiones personales, planteando colisión negativa de competencia, en caso de no ser aceptados los argumentos.

Al surtirse el grado de consulta frente a la decisión absolutoria proferida a favor CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO el Tribunal Superior Militar la revocó a través de sentencia del 26 de febrero de 2009, en el sentido de condenar al procesado a la pena principal de 6 meses de prisión por la comisión del delito de ataque al inferior, al tiempo que dispuso devolver la actuación al Juzgado Quinto de Brigada, para que proceda a su remisión a la justicia ordinaria acorde con lo previsto en el numeral cuarto del fallo de primera instancia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, el ciudadano CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO presenta a través de apoderada demanda de tutela, tras considerar que en la actuación penal reseñada se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y trabajo, concretamente al desatar el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación de manera conjunta, cuando dichas figuras no pueden ser concurrentes dentro de un mismo fallo, máxime si se tiene en cuenta que cada una de ellas persigue fines diferentes, pues aunque el recurrente –en este caso el Ministerio Público- decidió limitar su disenso a una parte de la sentencia que nada tiene que ver con FRANCO JARAMILLO, de todas manera la decisión debió llegar al superior en virtud de la alzada impetrada, lo que limitaba el actuar del Tribunal Militar.

Asimismo considera, se desbordó el límite jurídico cuando se decidió ordenar la compulsa de copias para ante la justicia ordinaria, siendo que el juzgado adelantó todo el diligenciamiento procesal hasta determinar en el fallo de instancia que no era competente para conocer del delito, violando así el derecho constitucional de toda persona a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, además que tampoco se estableció claramente si existió un concurso aparente de tipos penales, en orden a permitir la debida defensa frente a las conductas enrostradas.

Finalmente, considera vulnerado el derecho al trabajo al emitir un pronunciamiento equivocado al tenor de los preceptos normativos, dado que se ordenó la separación absoluta del procesado de las fuerzas militares, lo que da al traste con la carrera militar dentro del Ejercito Nacional. Así, atendiendo que contra el fallo proferido por el Tribunal accionado no procede recurso alguno, demanda el amparo para las garantías constitucionales y en tal virtud solicita se adopte los correctivos del caso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Juzgado Quinto de Brigada presenta un recuento de la actuación surtida al tiempo que retoma las consideraciones expuestas en la sentencia de primer grado. Adjunta a la respuesta copia de los fallos y otras piezas procesales. A su turno, el Magistrado del Tribunal Superior Militar se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto se omitió proponer el recurso de casación excepcional previsto en el artículo 368-3 del Código Penal Militar.

Sobre el defecto procedimental alegado en la demanda refiere, al haber conocido por vía de consulta la decisión absolutoria proferida a favor de FRANCO JARAMILLO no se conculcó ningún derecho fundamental, ni se atentó contra el procedimiento consagrado en el ordenamiento jurídico castrense, porque al no haberse propuesto el recurso de apelación la ley impone desatar su consulta.

Advierte además, esa Sala no ordenó la compulsación de copias y en cambio procuró darle cumplimiento a lo ordenado por el juez de primera instancia en cuanto a la remisión del expediente a la autoridad competente, por lo que el análisis del fuero militar corresponde analizarlo al Consejo Superior de la Judicatura. Finalmente destaca, el Código Penal Militar en su artículo 60 prevé la pena accesoria de la separación absoluta de las Fuerzas Militares, por lo que dicha determinación tiene pleno respaldo legal sin que se observe ningún tipo de incompatibilidad con el derecho al trabajo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra al Tribunal Superior Militar. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a reprobar la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. De la lectura de las diligencias, se advierte que para plantear su inconformidad frente a los temas contenidos en la demanda, el accionante tuvo a su favor la posibilidad real de activar su controversia a través de su defensor por vía del recurso de casación que de manera excepcional procede de conformidad con lo normado por el inciso tercero del artículo 368 del Código Penal Militar y sin embargo no lo hizo, con lo que es claro desechó la oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, entre otros, a través de un recurso instituido como un control constitucional y legal sobre las sentencias de segunda instancia, que además propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia. De manera que, si el peticionario contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea en sede de tutela.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la actuación censurada no se advierte la existencia de algún defecto producto capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, como quiera que está adecuada y seriamente soportada en la normatividad legal aplicable y en una interpretación razonable y suficiente de los medios de prueba incorporados a la actuación, sin que la condena esté fundada en conceptos irrazonable o arbitrarios que tengan la trascendencia de edificar un defecto procedimental como lo anuncia el peticionario, contra el derecho al debido proceso, que deba ser conjurado mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales, como que al no haberse propuesto apelación frente a la absolución proferida a favor del actor, ninguna limitante se ofrecía al Tribunal Superior Militar al desatar la consulta, en los precisos términos de los artículos 367 y 583 del Código Penal Militar.

Tampoco le asiste razón al accionante, cuando plantea la trasgresión del principio al non bis in ídem a partir de la remisión de las diligencias ante la justicia ordinaria en cuanto al delito de lesiones personales se refiere, y en cambio aparece que previo adoptar una decisión de fondo frente a dicho punible, el juez de instancia consideró que la competencia para conocer del mismo no radica en la justicia castrense y en tal virtud dispuso el envío del expediente a los jueces municipales, para que allí se continué con el trámite de rigor, o en caso de rehusar dicho conocimiento sea la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura la que determine en que jurisdicción está radicada la competencia. Por último, ningún reparo en el plano constitucional merece la imposición de la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública al actor, siendo que en los precisos términos que lo prevé el artículo 60 del Código Penal Militar, resulta forzosa tratándose de delitos dolosos como el que fuera enrostrado a CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir espacios y términos que dejó vencer al interior del proceso penal adelantado en su contra, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial luego de definida y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegarán las pretensiones invocadas en la demanda de amparo promovida a través de apoderada por el ciudadano CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela formulada a través de apoderada por CARLOS MAURICIO FRANCO JARAMILLO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 PAGE 14