CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 42505 Acta No. 029 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por FERNANDO ALBERTO VELASCO ORTEGA, contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación el 21 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió contra las SALAS CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA y de DESCONGESTIÓN de BOGOTÁ, extensiva a María Eugenia Velasco Ortega y Héctor Manuel Echeverri Lara, como demandantes dentro del proceso abreviado de entrega del tradente al adquirente.

I.

ANTECEDENTES El actor sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: Que ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá, María Eugenia Velasco Ortega y Héctor Manuel Echeverri Lara, iniciaron en su contra proceso abreviado de entrega del tradente al adquirente, despacho que mediante providencia del 2 de septiembre de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas.

Que apeló y allegó ante el Tribunal Superior de Cundinamarca algunos documentos que consideró necesarios para la defensa de sus intereses como fueron “copia simple de la demanda instaurada por la sociedad Bavaria S.A., en contra de la sociedad denominada “DISTRIBUIDORA APOLO LTDA”, de la cual era representante legal, “así como del auto que libró mandamiento de pago”, y solicitó “ que se oficiara al Juzgado 42 donde cursa el proceso de resolución de contrato instaurado por el suscrito en contra de los señores María Eugenia Velasco Ortega y Héctor Manuel Echeverri Lara”; que en atención a dicha petición “el Magistrado Ponente decidió oficiosamente comunicar al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá, como al 42 Civil del Circuito de Bogotá, para que allegara determinadas piezas procesales ”; asimismo afirmó que en el mes de mayo “del año que antecede” también remitió copias informales de los interrogatorios de parte absueltos por los demandados en dicho proceso.

Que el proceso que cuestiona, en virtud de las medidas administrativas del Consejo Superior de la Judicatura, fue repartido a la Sala Civil Familia de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, Sala que mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, confirmó la decisión apelada “sin una valoración conjunta de las pruebas”. Que contra dicha decisión presentó incidente de nulidad, por cuanto qu e “nunca se citó a audiencia para sustentar el recurso de apelación”, en los términos del artículo 360 del C.P.C., el cual fue negado por el Magistrado Ponente, mediante proveído del 8 de octubre de 2012, fundamentado en que la jurisprudencia y la doctrina han señalado que “la audiencia del 360 es opcional y que opera a solicitud de parte”; que contra dicho proveído el día 28 de noviembre de 2012, interpuso recurso de súplica, rechazado de plano por extemporáneo el día 3 de diciembre de esa misma anualidad.

Con fundamento en lo anterior, pretende que se ordene a los Tribunales accionados dar “aplicación a lo establecido en el artículo 360 del C.P.C.”, para que resuelvan de “ fondo y de forma clara y precisa la solicitud aquí planteada”. II. TRÁMITE Mediante proveído del 11 de febrero de 2013, la Sala de Casación Civil avocó el conocimiento y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como a las partes e intervinientes involucrados en el trámite cuestionado para que hicieran uso del derecho de defensa.

Igualmente, dispuso oficiar a las accionadas, para que emitieran informe sobre el trámite surtido y copia de totalidad de las diligencias del mismo. Dentro del término de traslado los Magistrados de la Sala del Tribunal Superior de Bogotá, manifestaron estarse a los argumentos expuestos en la providencia atacada del 11 de septiembre de 2011, que resolvió la segunda instancia, precisando que el Magistrado que fungió como ponente ya no hacía parte de dicha Sala.

Por su parte, el Juzgado que conoció de la primera instancia del proceso cuestionado, manifestó que se abstenía de pronunciarse sobre los hechos de la demanda de tutela, en tanto que la misma cuestionaba específicamente la actuación surtida en segunda instancia. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Civil en sentencia de 21 de febrero de 2013, y luego de haber examinado “las providencias con las que el Tribunal competente decidió, en primer término, la apelación interpuesta por la parte demandada contra el fallo dictado por el Juzgado del conocimiento dentro del proceso abreviado de entrega del tradente al adquirente impulsado por los señores MARÍA EUGENIA VELÁSCO ORTEGA y HÉCTOR MANUEL ECHEVERRI LARA contra el señor FERNANDO ALBERTO VELÁSCO ORTEGA, en el sentido de confirmar la decisión que desestimó las excepciones formuladas para acceder a las súplicas incoadas en la respectiva demanda y, posteriormente, denegar la petición de nulidad procesal impetrada por la parte demandada (fls. 16 al 41)”, consideró que el reproche que el accionante planteaba era ajeno al terreno constitucional instaurado, al pretender reabrir el debate natural que las autoridades jurisdiccionales competentes cerraron con las providencias emitidas para resolver las indicadas temáticas de estricto carácter legal, máxime cuando era evidente que los funcionarios acusados actuaron orientados por las normas que disciplinan las fases propias de la segunda instancia, sin que en sus determinaciones se detecte una actitud arbitraria o caprichosa, con entidad suficiente para edificar una vía de hecho judicial.

En cuanto a la improsperidad de la petición de nulidad procesal, resaltó que el ad quem, tras dejar establecido que al interior del plenario no figuraba solicitud alguna de las partes para la realización de la audiencia establecida en el artículo 360 del estatuto procesal civil, había destacado “ que tanto de la norma en comento como la jurisprudencia nacional y la doctrina se deprende con claridad que la citada fase procesal es opcional y que opera por solicitud de parte”.

Y que “aun cuando la norma dijera que de oficio el magistrado señalará fecha y hora para ella, en ningún momento significaba que ésta fuera una obligación dentro de dicho trámite procesal toda vez que la expresión de oficio no genera al Juez la obligación de llevarla a cabo; por el contrario es una expresión que alude a las posibilidades que tiene de emplear los poderes que el Código de Procedimiento Civil, le concede”.

De las reflexiones del Tribunal, concluyó que las decisiones atacadas surgieron de las argumentaciones referidas y no del capricho o de la simple voluntad de los cuestionados funcionarios, y “ que al margen de que en el terreno estrictamente legal se compartan de manera integral, tampoco resultan claramente opuestas a los dictados de ordenamiento jurídico, ni se apartan de lo que relevan los elementos probatorios existentes en el proceso, para poner a salvo los principios que estructuran la actividad judicial –autonomía e independencia-, se debe sentenciar la improsperidad del mecanismo constitucional impetrado” IV.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó dicha decisión, pues no se señaló la jurisprudencia ni la doctrina que abordan el tema de la interpretación del inciso 2 ° del artículo 360 del C.P.C., y que tampoco se hizo pronunciamiento sobre los numerales 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la demanda de tutela relacionados con las notificaciones de los autos que resolvieron sobre la solicitud de nulidad y el recurso de súplica.

Para finalizar, criticó el que se hubiese entrado a valorar la sentencia de primera y segunda instancia, cuando quiera que lo que atacó fue “la trasgresión de las normas y nunca el texto de esas sentencias ”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el caso sub judice pretende el accionante que por vía constitucional se le ordene al ad quem accionado, dar aplicación al inciso 2 ° del artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 16 de la Ley 1395 de 2010, que estable que “Cuando la segunda instancia se tramite ante un Tribunal Superior o ante la Corte Suprema, de oficio o a petición de parte que hubiere sustentado, formulada dentro del término para alegar, se señalará fecha y hora para audiencia, una vez que el proyecto haya sido repartido a los demás Magistrados de la sala de decisión. Las partes podrán hacer uso de la palabra por una vez y hasta por treinta minutos, en el mismo orden del traslado para alegar y podrán entregar resúmenes escritos de lo alegado.

La sala podrá allí mismo dictar la respectiva sentencia. (Resaltado de la Sala). No encuentra esta Sala fundamentos ni jurídicos ni fácticos en la queja constitucional ni la impugnación, que conlleven a dar por sentando que el actuar del Tribunal del Superior de Bogotá (Sala de Descongestión) sea arbitrario o caprichoso, pues era apenas lógico que ante la ausencia al interior del plenario de la solicitud de dicha audiencia, la nulidad era impróspera, y ello es así por cuanto que para su práctica debía mediar la petición de la parte interesada.

Cosa distinta ocurre cuando la parte interesada solicita la misma en la oportunidad procesal debida y esta no se practica, adoptándose decisión de fondo sin permitirle exponer ampliamente las razones que le asisten para compartir o controvertir la sentencia impugnada, caso en los cuales es evidente la vulneración del derecho al debido proceso y procedente la nulidad.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en providencias del 29 de abril de 2009, radicación11001310301320020050-01 y 19 de diciembre de 2011, radicado 05376310300120050004501, en cuyo último proveído así reflexionó: “Como se puso de relieve en su momento, está plenamente acreditado que los contradictores, en tiempo hábil, solicitaron que el ad quem celebrara la mencionada audiencia en segunda instancia con resultado fallido, porque el Tribunal hizo caso omiso de la petición en dicho sentido, hasta el punto que fenecido el traslado dado a ambos contendores para que alegaran de conclusión,…” Es evidente, se reitera, pues, que el fallador de segundo grado le cercenó a los aquí impugnantes el derecho a formular alegatos en audiencia y presentar después un compendio escrito de los argumentos en pro de su causa, según la preceptiva del artículo 360 ibídem.” Situación que no se dio en el proceso cuestionado, porque como así lo advirtió el Tribunal, el ahora accionante no solicitó la práctica de dicha audiencia, según se desprende del proveído visible a folios 38 a 41, y se corrobora ante la ausencia de la prueba que desvirtúe tal aseveración. En reciente proveído del 29 de febrero de 2012, radicación 2012-00343, esa misma Sala, al resolver una acción tutela en la que se ventilaron hechos similares a los ahora planteados, así se pronunció: “Igualmente, respecto del reclamo concerniente a la falta de fijación de audiencia para alegar, conforme a inciso 2º del artículo 16 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el 360 del Código de Procedimiento Civil, se configuró doble incuria de la actora, en primer lugar porque no hizo uso de su facultad de hacer tal petición, con el fin de que la autoridad censurada estudiara su procedencia y se pronunciara; y, de otro lado, dado que guardó silencio dentro del trámite de la apelación al procedimiento que aplicó el Tribunal.

“Por consiguiente, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación: “[b]ien sabido es que cuando hay descuido de las partes en el empleo de los medios de protección en el interior de las actuaciones judiciales, es vedado para el juez de tutela entrar a terciar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria” (sentencia de 13 de septiembre de 2007 exp.

N°. 2007-01380, citada el 13 de junio de 2011 exp. 2011-00046-01). En cuanto a la expresión “de oficio”, que trae consigo dicha preceptiva legal, es preciso señalar que ella no implica que el juez de forma imperativa deba realizar la audiencia, pues de haber sido ese el objeto de la norma, no se hubiese facultado a las partes que pudieran solicitarla, como directas interesadas en defender sus propios intereses, y bajo ese entendido no es de recibo la aspiración del accionante al pretender que de manera forzada se adelante la diligencia que debió solicitar y no lo hizo.

Ahora, con relación con la falta de pronunciamiento sobre el trámite estrictamente procesal que se impartió al interior del incidente de nulidad propuesto por parte del ahora accionante, observa la Sala que si bien no se dio traslado a la contraparte del mismo, dicha omisión quedó saneada en los términos del numeral 1 ° del artículo 144 del C.P.C., como quiera que los demandantes en el proceso cuestionado no la alegaron.

Igualmente, se advierte que si bien el auto del 8 de octubre de 2012, que resolvió dicho incidente, no se notificó dentro del término dispuesto en el artículo 321 ibídem, con tal actuación no se evidencia vulneración alguna, puesto que la misma no modificó la ejecutoria del auto ni los términos para que la parte incidentante presentara los pertinentes recursos, como en efecto sucedió cuando interpuso el recurso de súplica, pues aunque fuera rechazado de plano por extemporáneo, no significa que ello haya obedecido a la fecha en que se notificó el auto que pretendió atacar, en tanto que los tres (3) días de los cuales disponía dicha parte, corrieron el 19 de octubre, 26 y 27 de noviembre de 2012, por lo que al ser presentado el 28 de noviembre siguiente, era indiscutible su extemporaneidad.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE