CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 42490 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 42490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 160 Bogotá. D.C., dos (2) de junio de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la demanda de tutela interpuesta por el apoderado judicial de OSWALDO TELLO MONTERO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE MAGANGUÉ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, actuación a la cual fue vinculado el JUZGADO TERCERO PROMISCUO MUNICIPAL de esa misma localidad.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El actor viene siendo procesado como presunto responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego, actuación dentro de la cual se allanó a los cargos propuestos por la Fiscalía, con la convicción de que posteriormente sus superiores aclararían que el arma que le fue encontrada tenía relación directa con sus funciones como miembro activo del Ejército Nacional, Grupo de Inteligencia Militar.

Que por ello, en la audiencia de imputación, aclaró la calidad en que portaba tal elemento. 2. Posteriormente, estando en la audiencia de determinación de la pena, solicitó al Juzgado Penal del Circuito de Magangué la nulidad de lo actuado, alegando que la competencia para conocer de la conducta, en virtud de que se trataba de un miembro activo del Ejército Nacional en cumplimiento de sus funciones, radicaba en la justicia penal militar, petición que fue negada por esa autoridad, en decisión posteriormente confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 3.

Que se remita la actuación a la Justicia Penal Militar, por ser ésta quien tiene el deber jurídico de proseguir con su conocimiento y se ordene al Juzgado Penal del Circuito de Magangué abstenerse de fijar fecha para nuevas diligencias, constituyen las pretensiones del demandante. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Ninguno de los convocados a integrar el contradictorio, se pronunció sobre la demanda interpuesta.

Como apoyo a la demanda la parte accionante adjuntó los CD`s con el registro de las audiencias relacionadas con la petición de nulidad y la legalización de captura e imputación de cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala concederá protección al accionante, pues si bien encuentra que la parte demandante enfocó su atención sobre la forma en que el Juez de Conocimiento de Magangué y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena resolvieron la nulidad que en el curso del proceso propusieron, alegando la existencia de la causal de falta de competencia con ocasión del fuero penal militar que supuestamente cubriría la conducta cometida, lo cierto es que de la revisión de los planteamientos de la demanda y en especial del CD No. 1 aportado, en el cual consta el desarrollo de la audiencia de imputación de cargos ante el Juez de Garantías, se puede apreciar una evidente vulneración del derecho al debido proceso en tanto se dio aprobación a un allanamiento que en verdad nunca existió. Se procede a explicar: Según consta en el CD No. 1 –Audiencia preliminar de legalización de captura e imputación celebrada el día 10 de enero de 2009-, se tiene que el allanamiento se dio en estos términos: Preguntó el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Magangué con funciones de control de garantías, luego de que la Fiscalía desarrollara los cargos a imputar: “Osvaldo Tello Montero, acepta usted la imputación de los cargos que le ha hecho la señora fiscal:…” Osvaldo respondió: “Sí señoría; señoría, para aclarar, yo soy miembro de la fuerza pública, yo trabajo en inteligencia militar, en el momento de la captura yo me encontraba en actos del servicio, hago parte de la avanzada presidencial, me encuentro aquí en el Municipio de Magangué haciendo un estudio de seguridad por orden del señor General Matamoros, en ese momento yo me desplazaba hacia el corregimiento de Yatí, a entrevistarme con unos informantes, aproximadamente a las 9:20 de la mañana había un reten en la vía hacía Yatí, me pararon, yo informé a un señor, señor cabo primero que yo iba armado y le mostré la documentación correspondiente, que yo era militar y lo que me encontraba haciendo en ese momento, el me retuvo ahí por medio de una hora, llegó un señor teniente, también se le informó lo que yo estaba haciendo, en que me estaba yo desempeñando, se habló con mi jefe inmediato por teléfono, pero como que hicieron caso omiso, porque no creyeron la versión, en ese momento me transportaron hacia la estación de policía…”. –Subrayas fuera del original-.

Igualmente señaló: “…no estaba haciendo cosas personales sino cumpliendo con mi deber, con una misión de trabajo, pero acepto los cargos de imputación de porte de armas ” –Subrayas fuera del original-. A lo anterior, el juez de garantías sólo apuntó en decir: “… usted no está siendo coaccionado por nadie para aceptar esos cargos”, a lo cual el actor respondió: “No señoría” Con ello y luego de verificar que existía consciencia plena de la declaración de voluntad, el Juez de Garantías dio por agotada la etapa de imputación de cargos.

La Sala ha expuesto sobre la figura del allanamiento a cargos: “Con lo anteriormente precisado, quiere significar la Sala que cuando se trata de aceptación de responsabilidad pura y simple –allanamiento a cargos entendido como un acto unilateral, espontáneo, consciente, libre y voluntario por parte del investigado, debidamente informado y asistido de defensor–, ese reconocimiento del imputado “de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga” -Art. 283- y su renuncia a un juicio oral, necesariamente comporta su repudio a cualquier controversia probatoria.” Aunado esto al principio lógico de no contradicción, según el cual cuando hay dos juicios de los cuales uno afirma y otro niega la misma situación, no es posible que ambos sean verdaderos al mismo tiempo, se puede concluir que, en el sub júdice, la actuación no tenía por qué haberse adelantado hasta la etapa de individualización de la pena, pues realmente nunca existió un allanamiento que avalara tales subsiguientes diligenciamientos.

Cuando alguien se allana, lo hace para reconocer “…haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga” -Art. 283- (Subrayas fuera del original). La conducta delictiva, sin entrar en discusiones dogmáticas al respecto, contiene como elementos mínimos la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, si cualquiera de ellos se destruye o no existe, al mismo tiempo desaparece la conducta.

De tal manera que, si el implicado se allana pero al mismo tiempo apunta que el arma que le fue encontrada en realidad estaba relacionada estrechamente con el cumplimiento de sus funciones como personal activo del Ejército Nacional, con ello lo que está haciendo es exponer una causal de justificación que, de prosperar, anularía como tal la existencia de la conducta delictiva.

Si no reconoce la existencia de la conducta, tampoco puede allanarse a los cargos que lo imputan responsable de la misma. El punto, entonces, no está en determinar si debieron o no el Juez de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, decretar la nulidad porque la justicia ordinaria no era la competente. Lo que se observa es que el cauce que tomó la actuación no era el apropiado pues el supuesto allanamiento jamás se presentó, pues nada más alejado de tal concepto quien admite la conducta pero a la vez la justifica.

Sería como quien reconoce haber cometido un homicidio, pero a la vez alega legítima defensa. Ante tal evidencia, el juez constitucional, aunque el punto no fue de estricta postulación por la parte demandante, debe cumplir su labor oficiosa de garantía de los derechos fundamentales y decretar la nulidad de lo actuado para que se rehaga a partir de la audiencia de imputación de cargos.

Será cuestión de su desarrollo y del debate ordinario normal, el determinar el asunto concreto de la jurisdicción competente para conocer del asunto. Aprovecha esta Sala para prevenir al Juez Tercero Promiscuo Municipal de Magangué a fin de que, en futuras ocasiones, tome en cuenta la falencia en que incurrió y que esta Sala ha destacado y subsanado, respecto de las condiciones necesarias que se requieren para avalar un allanamiento a cargos.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONCÉDASE amparo al derecho fundamental del debido proceso de OSWALDO TELLO MONTERO. En consecuencia: ANÚLESE la actuación que en su contra actualmente se adelanta por el delito de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones, a partir de la audiencia de legalización de captura e imputación de cargos, inclusive, según lo indicado en la parte considerativa de la presente decisión. PREVÉNGASE al JUEZ TERCERO PROMISCUO MUNICIPAL DE MAGANGUÉ para que, en el futuro, no incurra en la conducta que dio lugar a la concesión del amparo, según lo expresado en la parte considerativa de la presente decisión.

NOTIFÍQUESE esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 12 de octubre de 2006, radicación 26002. 1 2