CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42484 República de Colombia GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42484 República de Colombia GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 165 Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por el señor GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY en contra de la Fiscalía Veintisiete Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1.- La Fiscalía Novena de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, el 3 de diciembre de 2008 emitió providencia por cuyo medio acusó formalmente a Bernardo Hoyos Montoya, Carmen Escrig Saieh y GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY como presuntos coautores de los delitos de peculado por apropiación en beneficio de terceros y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, entre otras determinaciones. 2.

Impugnada esta determinación por varios sujetos procesales, uno de ellos, el defensor de HOENISGBERG BORNACELLY, fue confirmada el 16 de marzo de 2009 por la Fiscalía Veintisiete Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 3. El actor GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY luego de efectuar un recuento de cada uno de los puntos sobre los cuales su defensor sustentó el recurso de apelación, demostrativos de la atipicidad de los delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y de peculado por apropiación en beneficio de terceros por los cuales se lo acusó, afirma que la fiscalía aq quem al resolver tal impugnación omitió referirse y analizar cada una de los argumentos puestos a su consideración, limitándose, a responderlos con motivaciones genéricas dirigidas a todos los sujetos procesales, desconociendo la Carta Política -artículo 29- y el ordenamiento procesal penal de 200 –artículos 398-4 y 13-.

La actuación omisiva de la fiscalía accionada al resolver la apelación presentada por su defensor en contra de la resolución de acusación, careció de trámite material puesto que, para aparentar la legalidad de la decisión se refirió a los acomodados resúmenes de “ los alegatos” y señaló que se estaba discutiendo la normatividad aplicable frente a los hechos investigados sin exponer la argumentación pertinente.

De la anterior omisión, concluyó que era necesario el avalúo del terreno comprometido en la investigación por parte del IGAC, desconociendo que la normatividad aplicable no lo exigía, como tampoco era indispensable el folio del registro de matrícula inmobiliaria. Además, contrario a lo expuesto en la providencia cuestionada, antes que el ex–alcalde Hoyos Montoya firmara la promesa de venta del predio, él en su condición de Secretario de Hacienda expidió el certificado de disponibilidad y del registro presupuestal.

También cuestiona la valoración probatoria que de los testimonios y documentos efectuó la fiscalía accionada para sustentar su participación en los hechos investigados. Al estimar que la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por su defensor en contra de la resolución de acusación vulneró el principio de contradicción y “el derecho a la segunda instancia por desconocimiento del imperativo de motivación de las decisiones judiciales”, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar que se pronuncie sobre la referida apelación de acuerdo con las exigencias legales, dando respuesta a cada una de las argumentaciones orientadas a la revocatoria del pliego de cargos.

TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del pasado 26 de mayo la Sala avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a todas las partes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo. 2. La Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá aporta copia de la providencia cuestionada que data de 18 de marzo de 2009, de “cuya lectura se deduce que se dictó en derecho y no constituye vía de hecho”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para decidir esta acción de tutela dirigida en contra de la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El señor GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY cuestiona la providencia por medio de la cual la fiscalía accionada, confirmó la resolución de acusación proferida en su contra como presunto coautor responsable de los delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en beneficio de terceros, aduciendo que omitió pronunciarse en debida forma respecto de cada uno de los argumentos del recurso de apelación, orientado a obtener la revocatoria del pliego de cargos.

En orden a decidir la solicitud de amparo constitucional, la Sala considera que la acción de tutela dado su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo indicado para definir si de deja sin efecto o no la providencia de 18 de marzo de 2009 por medio de la cual la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la acusación proferida en contra del actor, debiendo para el efecto, la parte interesada acudir a las normas del procedimiento que le permiten durante el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 invocar la nulidad originada durante el tramite de la investigación y, en el evento de ser atendida desfavorablemente, ejercer el contradictorio por vía de los recursos ordinarios, por tratarse de un asunto de competencia exclusiva del juez natural.

También es de importancia recordar que en forma reiterada, ha realzado la Sala las especiales características de la tutela como instituto subsidiario y residual de protección que imposibilita acudir a él para obtener que el juez constitucional intervenga en procesos en curso, pues tal proceder desnaturalizaría la filosofía que inspiró el mecanismo, socavando además postulados constitucionales en el Estado de Derecho como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicho proceso penal aún cuenta con mecanismos procesales de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera conculcadas.

En efecto, la información y los documentos aportados a las presentes diligencias, permiten inferir que en ejercicio de su defensa material o por conducto de su defensor, puede durante el juicio insistir en sus prerrogativas procesales y exponer todos argumentos que considere de interés frente al desarrollo del proceso. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Así las cosas, es indiscutible que el accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa procesal que viene de mencionarse. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos tramitados conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000 y, abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones judiciales, frente al desarrollo de la investigación todavía en curso, cuya competencia está asignada al juez natural.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado por el accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por el ciudadano GUILLERMO ENRIQUE HOENISGBERG BORNACELLY por las razones contenidas en la anterior motivación 2.- NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr folio 60 y siguientes de la actuación. � Instituto Colombiano Agustín Codazzi. � Cfr. Folio 341 y siguientes de la actuación. � Sentencia T- 418 de 2003. 8 9