CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42451 Acta N°11 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por MARTHA CECILIA MONCAYO DELGADO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-, la GOBERNACIÓN DEL CAUCA y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAUCA.

I.

ANTECEDENTES Marta Lucía Moncayo Delgado promovió acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la salud, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al debido proceso, que consideró conculcados por la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, la Gobernación del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para lo cual se apoyó en los siguientes hechos: Que fue vinculada a la Gobernación del Cauca el 5 de febrero de 1991, como Secretaria, Código 440, grado 08, y laboró durante más de 21 años, en los cargos de Pagadora del Centro Experimental Piloto del Cauca, Pagadora del Fondo de Servicios Docentes, Secretaria del Grupo de Estudio y Registro de Capacitación Docente, Secretaria de la Unidad de Recursos Físicos y Financieros, Secretaria del Grupo de Control Interno Disciplinario, y Secretaria de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación. Afirmó que el 9 de julio de 2010 fue nombrada en provisionalidad como Técnico Administrativo; que en esa etapa laboral adquirió enfermedades de origen profesional como: Síndrome del Túnel del Carpio, Epicondilitis Crónica Derecha, y Epitrocleitis Crónica Izquierda, de las extremidades superiores, causándole ostensible disminución de la capacidad laboral, por lo cual se le efectuaron valoraciones médicas y sicológicas.

Agregó, que la Gobernación del Cauca, Secretaría de Educación Departamental, mediante Resolución Nº 4405 del 29 de junio de 2012, dio por terminado su nombramiento provisional, sin tener en cuenta su estado de debilidad por disminución de la capacidad física; que había participado en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y quedó habilitada para la escogencia de cargo OPEC 36732, grado 08, denominado Secretario de la Gobernación del Cauca, pero hasta el momento no lo ha podido hacer, porque la Comisión suspendió la lista, debiendo quedar atenta a la oferta a fin de efectuar esa escogencia. Señala que no podían desvincularla del cargo de Técnico Administrativo, Grado 06, Código 367, que desempeñó en los últimos dos años, el cual era uno de ocho con vacancia definitiva y en los cuales nombraron a seis personas de la lista de elegibles, lo que dejaba dos vacantes en donde pudieron designarla.

Que con oficio 3825 del 31 de agosto de 2012, Medicina Laboral de Coomeva EPS envió a la Gobernación del Cauca, a la ARP y a la actora la calificación de origen de primera instancia de su enfermedad profesional, por padecimiento del Síndrome del Túnel Carpiano Derecho e Izquierdo, como de origen laboral. Alegó su condición de madre cabeza de familia, y que su cónyuge está excluido del mercado laboral, lo que implica que deba asumir los gastos del hogar, incluida la educación de su hijo de 23 años de edad y la salud del grupo familiar.

Pidió que se ordene a la Gobernación del Cauca, Secretaría de Educación Departamental, dé cumplimiento a la sentencia SU-446/11, de la Corte Constitucional y que con base en la sentencia SU 917/10 de la misma Corporación declare la nulidad de la Resolución Nº 4405 del 29 de junio de 2012, por la cual se la desvinculó del cargo sin posibilidad de recurrir, ordene el reintegro al mismo empleo o a uno equivalente, sin solución de continuidad, junto con el pago de las acreencias laborales a que tiene derecho desde cuando fue desvinculada, y la sanción por despido, hasta cuando se defina su situación laboral.

Que se ordene el pago de la sanción equivalente a 180 días de salario como indemnización por despido injusto, según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Como medida provisional, pidió que se ordene a la E.P.S COOMEVA, cumplir sus obligaciones para con ella y su grupo familiar y se haga efectiva la continuidad en el Sistema de Seguridad Social Integral, “ en salud y pensiones,” desde el momento de la desvinculación, mientras judicialmente se resuelve su situación laboral.

Que se indemnice por los daños y perjuicios ocasionados por el despido injusto. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por auto de 30 de enero de 2013, avocó el conocimiento, ordenó notificar a las accionadas y en obedecimiento a la providencia de 15 de enero de 2013 proferida por esta Sala de Casación Laboral ordenó vincular Alma Haydee Chávez Flor.

Dentro del término, la CNSC señaló que frente a la inconformidad de la actora referente a declarar la nulidad de la Resolución N°4405 de 2012, ésta cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento derecho. Agregó, que de la revisión del compendio fáctico de la queja constitucional podía observarse que los motivos por los cuales se duele la accionante, están supeditados a lo resuelto en la Resolución 04405 de fecha 29 de junio de 2012, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca terminó el nombramiento provisional de la señora Martha Lucía Moncayo Delgado y dentro de la lista de parámetros de administración asignados a la CNSC, acorde a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004 no está la realización, terminación o administración de nombramientos de carrera administrativa, y menos en provisionalidad o encargo.

Por su parte, el Departamento del Cauca – Secretaría de Educación Departamental señaló que no ha violado ningún derecho fundamental a la accionante, pues el retiro del servicio que efectuó la Administración Departamental a la tutelante mediante Resolución N° 04405 del 29 de junio de 2012 obedeció a que la CNSC conformó la lista de elegibles producto del concurso de méritos que se llevó a cabo en la Convocatoria N°001 de 2005, para proveer los empleos de carrera en la Gobernación del Cauca.

Añadió, que es claro que la misma señora Martha Lucía Moncayo Delgado, tenía conocimiento que el acto administrativo, a través del cual se efectuó su nombramiento era para proveer un empleo transitorio que se encontraba vacancia definitiva. Además no se demostró que la actora haya aprobado las etapas del concurso para el cargo que venía ocupando.

Con fallo del 11 de febrero de 2013, la primera instancia, negó el amparo solicitado, tras advertir que se debate la legalidad de la actuación administrativa, asunto que le corresponde dirimir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente, teniendo la opción la accionante de solicitar allí la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

Agregó, que la administración territorial accionada ha actuado con apego a la ley; que acorde con la jurisprudencia constitucional y las reglas establecidas en la convocatoria, el nominador de cada entidad se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos, situación que marcó el hecho atinente a que mediante acto administrativo se terminara el nombramiento en provisionalidad que venía ejecutando la accionante MARTA LUCÍA MONCAYO DELGADO en el cargo de técnico administrativo código 367, grado 06, en el nivel central de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, para proceder en consecuencia a proveer dicho empleo a la persona que hacía parte de la lista de elegibles.

Finalmente, señaló que frente al argumento de ser beneficiaria del retén social, debe responderse que esta figura sólo es aplicable para los procesos de modificación o liquidación de entidades públicas que se enmarquen dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública, que no este el caso. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio y señalando que es cierto que la calificación de su primer diagnóstico se realizó después de su desvinculación, pero esto no obsta para que se vulneren sus derechos fundamentales, pues la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias ha señalado que basta el diagnóstico de la enfermedad.

Que en su caso se debe dar aplicación retrospectivamente al Decreto 1894 de 11 de septiembre de 2012 e insiste en su condición de madre cabeza de familia por lo que con su desvinculación se le causa un perjuicio irremediable. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso de marras, pretende, en síntesis, la accionante que declare la nulidad de la Resolución Nº 4405 del 29 de junio de 2012, que se ordene el reintegro al empleo que venía ocupando o a uno equivalente, sin solución de continuidad, junto con el pago de las acreencias laborales a que tiene derecho desde cuando fue desvinculada, y la sanción por despido, hasta cuando se defina su situación laboral.

Que se ordene el pago de la sanción equivalente a 180 días de salario como indemnización por despido injusto, según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Que se dé aplicación retrospectiva al Decreto 1894 de 11 de septiembre de 2012. Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que la impugnación resulta improcedente, por lo siguiente: La determinación sobre la procedencia de la pretensión que reclama es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, en razón a que bien puede el accionante, para reclamar su inconformidad, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo y solicitar allí la suspensión provisional del acto administrativo, por el cual se le desvinculó del servicio, mecanismo idóneo para protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse y por ello esta acción no podía prosperar.

La acción de tutela no es el medio para obtener el reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba, por ser la legalidad del acto de desvinculación, un asunto de exclusivo conocimiento del juez natural, ante quien deberá instaurarse la acción judicial pertinente, máxime cuando la accionante plantea un conflicto de aplicación de la ley en el tiempo que no corresponde dilucidar al juez constitucional.

Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia T-269 de 2009, señaló: “ De otra parte, tratándose de actos administrativos que declaran la insubsistencia de empleados vinculados con el Estado en cargos de carrera administrativa, sin indicar las razones o motivos que dieron lugar a tal determinación, la acción de tutela es un mecanismo autónomo que garantiza el derecho al debido proceso, pues el ordenamiento jurídico colombiano no ofrece otro remedio procesal para ordenar a la autoridad correspondiente que motive la decisión de desvinculación. Así lo expresó esta corporación en fallo T-729 de septiembre 13 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra: “para exigir únicamente la motivación del acto administrativo, la acción de tutela procede directamente, es decir, sin necesidad de acudir previamente a otros mecanismos alternos de defensa judicial; en cambio, para lograr el reintegro al cargo y la indemnización correspondiente, la acción de tutela no procede como mecanismo principal de defensa judicial, sino como mecanismo subsidiario; en tal virtud, para este propósito es menester agotar primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial a favor del perjudicado, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que la protección se pida como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual esta última circunstancia debe ser alegada y estar demostrada dentro del proceso.” Así las cosas, es preciso mencionar que la actora no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa o una circunstancia especial que amerite la intervención del juez constitucional.

En su solicitud de tutela indica que es madre cabeza de familia, pero no cumple con los requisitos necesarios para acreditar tal condición; además a la fecha de desvinculación no existía una calificación que permitiera establecer la disminución de la capacidad laboral de la actora o la discapacidad que aduce; así como, tampoco su desvinculación se dio en razón de dicha discapacidad.

En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela promovida por MARTHA CECILIA MONCAYO DELGADO, contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-, la GOBERNACIÓN DEL CAUCA y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CAUCA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS