República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No. 42447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 42447 Acta No. 35 Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso tanto el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como el Consorcio FOPEP contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de noviembre de 2012, dentro de la acción de tutela que promovió Elsy Esther Fadul Medina.

ANTECEDENTES La señora Elsy Esther Fadul Medina, por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a los que endilgó la vulneración de sus derechos fundamentales “al mínimo vital, a la seguridad social, a una vida digna, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad ante la ley, al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y el derecho a una remuneración mínima vital y móvil”, con ocasión de la negativa de las entidades “a realizar el pago de la pensión de jubilación debidamente indexada”, que fuera ordenada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico, mediante sentencia del 19 de agosto de 2008 y reconocida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, en virtud de la Resolución No. 266 del 27 de enero de 2011.

En sustento de su queja señaló que prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, del 20 de septiembre de 1979 al 27 de junio de 1999, fecha ésta en la que su contrato de trabajo fue dado por terminado de manera unilateral y sin justa causa; que para la fecha de terminación del vínculo laboral, era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999; que el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico, mediante sentencia del 19 de agosto de 2008, condenó a la demandada, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, al pago de “la pensión de jubilación convencional”; que “pese a innumerables requerimientos, EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO se han negado al pago de las mesadas pensionales (…) controvirtiendo el fallo judicial ejecutoriado, al manifestar caprichosamente que (…) no se le podía liquidar su mesada pensional con fundamento en la convención colectiva de trabajadores vigente a la fecha del despido, tampoco aplicando la Ley 171 de 1961; sino con base en la Ley 100 de 1993, abrogándose la facultad jurídica de sentenciar en controversias laborales ya concluidas”, con lo cual también desatiende la obligación “de dar debido y oportuno cumplimiento a las órdenes emanadas por los Despachos Judiciales, puesto que su falta de acatamiento puede dar lugar a la violación de normas penales, con todas las consecuencias que de ello se derivan”; que después de más de nueve (9) años de debate jurídico, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduce que el cálculo de la mesada pensional asignada en la sentencia judicial ejecutoriada, no debió calcularse por el juzgado de conocimiento con fundamento, se itera, en la Convención Colectiva de Trabajo ni en la Ley 761 de 1961, sino con base en “el Decreto 1158 de 1994, decreto mediante el cual se fijan las bases de cotización del salario mensual para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos”; que “ tuvo como apoyo el juzgador a quo, para asignar la base salarial sobre la cual liquidar la mesada pensional de mi mandante, la suma consignada en la hoja No. 13 y 14, distinguida con el número de folio 350 y 351 de la parte considerativa de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga Atlántico, la suma de $1’229.789”¸ por lo que result a “absolutamente errada y contraria a derecho, la posición asumida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando censura el procedimiento utilizado para el cálculo de la mesada pensional (…) para a su turno disponer de manera arbitraria (…) el salario promedio del último año”, para liquidar su prestación; que al negársele injustificadamente a disfrutar del pago oportuno de su pensión, se le causa un perjuicio irremediable, pues es madre cabeza de familia, padece graves quebrantos de salud y está desempleada.

Con fundamento en los hechos expuestos, solicitó al juez de tutela ordenar a las entidades accionadas proceder con el “ pago de la mesada pensional” que fuera señalada en la Resolución No. 266 del 27 de enero de 2011 y ordenada judicialmente por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla admitió la acción de tutela; dentro del término de traslado correspondiente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó escrito, en el cual se pronunció en relación con la queja incoada en su contra, de la siguiente manera: “(…) desde la entrada en vigor del Decreto-Ley 254 de 2000, el Ministerio de Hacienda tiene a su cargo una competencia general de aprobación de los cálculos actuariales que estiman pasivos pensionales de entidades públicas del orden nacional en liquidación o liquidadas cual acontece con la extinta Caja Agraria (…) A raíz de la expedición de la Ley 100 de 1993 (artículo 130) existe un instrumento de pago para las pensiones públicas que es el FOPEP a quien le basta para lo relativo a pagar mesadas, hacer la solicitud de los recursos al hoy Ministerio del Trabajo mes a mes para pagar las nóminas que le presente Ferrocarriles.

Sin embargo, el cálculo actuarial de pasivos pensiones le coloca unos límites que debe entender en la actividad de su cargo. Por decirlo de alguna manera, el cálculo reviste dos caras. Por un lado es el instrumento de cuantificación proyectada a futuro en pesos de la fecha de corte por la deuda pensional de la Nación. Por el otro lado actúa como herramienta de control para la actividad del administrador de la nómina y del pagador en cuanto que impide que en la tarea a cargo del administrador (Ferrocarriles) y del Pagador (Fopep) se desquicien los límites del derecho de que se trata en cuanto al tipo de derecho, titular (identificación plena) y su cuantía mes a mes.

Así que el cálculo actuarial no es herramienta directa para la movilización de recursos dirigidos a satisfacer una condena. (…) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recibió el cálculo actuarial correspondiente al derecho pensional obtenido por la actora de la tutela (elaborado por el Fondo de Pasivo Social de ferrocarriles Nacionales de Colombia) que como viene de expresarse cuantifica el derecho a una pensión sanción, asunto que resulta del mayor interés técnico para el Ministerio porque al probarse el cálculo actuarial en la forma en que ha quedado expresado, es decir, estimando el monto exacto del derecho pensional de que se trate, preciso es que se verifique en el caso concreto el contenido de la orden judicial fuente del derecho (…) Efectuadas las validaciones por parte del Ministerio de Hacienda se pudo establecer que Ferrocarriles Nacionales de Colombia no presentó un cálculo actuarial sino dos cálculos contemplando en cada uno de estos hipótesis diferentes para estimar el valor económico del derecho de que se trata El pasado 21 de noviembre de 2011 el Ministerio de Hacienda se pronunció frente a esos cálculos actuariales de la señora Fadul Medina Elsy Esther expresando que “no se accedía a la solicitud de aprobación de los mismos por cuanto se observó que éstos no consideran las variables técnicas que deben ser asumidas a partir del derecho pensional de que se trata, esto es, el pago de una pensión restringida por despido injusto conforme se sigue de la sentencia arriba transcrita.

El Ministerio concluyó que el cálculo actuarial que debió haberse presentado para su aprobación debió haberse presentado para su aprobación debía considerar la asignación básica del servidor de la Caja y la indexación de la primera mesada pensional, aspectos que no fueron estimados en los cálculos presentados. Por lo anterior se ordenó en forma inmediata llevara cabo las acciones que correspondan que garanticen la sujeción del acto administrativo de reconocimiento al ordenamiento legal vigente y a la sentencia judicial respectiva, por lo cual debería presentarse nuevamente el cálculo actuarial respectivo siguiendo los lineamientos indicados y sometiendo el cálculo actuarial a los dictados de la Ley 171 de 1968.

Entiende este Ministerio de Hacienda que este cálculo está a días de volverse a presentar a esta Cartera por lo expresado el día de hoy por parte de Ferrocarriles a efecto de retomar su estudio. En este marco el Ministerio propende porque el derecho que en particular se vierte e el cálculo cumpla condiciones básicas de legalidad, aspecto de superlativa importancia por tratarse de derechos pensionales y con ello ajustar la conducta de los destinatarios del fallo judicial al concreto derecho reconocido, esto es una pensión restringida por despido injusto”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 10 de febrero de 2012 concedió el amparo solicitado; con posterioridad, esta Sala de la Corte declaró la nulidad de lo actuado por falta de integración del contradictorio. Así las cosas, el Tribunal admitió nuevamente la acción de tutela y vinculó al trámite al Ministerio de Trabajo y al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional “FOPEP”.

Dentro del término de traslado correspondiente, el Ministro de Hacienda y Crédito Público adujo separarse “de la manera imprecisa como se desenvuelve el reclamo constitucional por cuanto de su lectura parece seguirse que la accionante se lamenta de no recibir el beneficio de la pensión que obtuvo en la predicha sentencia judicial. Un segundo aspecto que deja un mal sabor tiene que ver con que sin mayores exigencias argumentativas se diga que el proceso judicial respecto del cual la actora obtuvo el derecho pensional, le adjudicó una pensión de origen convencional, cuando es lo cierto que la pensión obtenida en proceso fue la denominada pensión restringida por retiro injusto (o pensión sanción) a que refiere el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que dicho sea de paso no estaba prevista en la Convención Colectiva de la Caja Agraria”; que “más allá de la competencia de aprobar los cálculos actuariales de pasivos pensionales de los antiguos servidores de la extinta Caja Agraria, no tiene competencia ninguna asociada a actos de reconocimiento pensional y mucho menos de pago de esta naturaleza”.

Por último agregó que “aprobó el cálculo actuarial que elaboró el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a tono con el alcance de la sentencia judicial a favor de la promotora de la tutela”. Por su parte el Consorcio FOPEP, informó que “el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, encargado de de la nómina de la extinta Caja Agraria, reportó la novedad de inclusión de la accionante para el mes de junio de 2012, en tal virtud el consorcio ha puesto a su disposición los valores reportados por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a su favor, estado actual: activo (…) que el Consorcio FOPEP 2007, se limita a ejecutar, dentro del marco de las obligaciones contractuales, del encargo fiduciario, la información que es reportada por los fondos sustituidos en el pago por el FOPEP”.

El Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia señaló que pese a que evidenció el yerro en el que incurrió el Juzgado Primero Promiscuo de Sabanalarga, al no ser competente para “modificar las providencias judiciales” no le quedó “otra alternativa que remitir el cálculo actuarial al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con los valores ordenados por dicho Juzgado”; que “ el Ministerio de Hacienda tiene razón en cuanto el valor de la pensión sanción reconocida a la aeñora Elsy Fadul ($1’229.789) indexada en la suma de $1’417.654 no corresponde al aue debiera ser, es decir la suma de $527.506 e indexando la suma de $873.727 ”; que “ el Ministerio no tiene en cuenta que este Fondo lo único que hace es dar cabal cumplimiento a una orden judicial, es por esta razón que el cálculo actuarial se remitió con los valores que no coinciden con las variables técnicas que debían ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de pensión restringida por despido injusto, pero se remite con los valores ordenados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga Atlántico obedeciendo de esta manera la orden judicial”; que “la aplicación de las variables técnicas pertinentes a que se refiere el Ministerio de Hacienda van dirigidas a que se modifiquen los valores remitidos en el cálculo actuarial que son los que dispuso el Juzgado, por los valores que debieran ser, lo que implicaría desconocer el fallo del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga Atlántico, por cuanto este mismo realizó la liquidación del crédito ordenando los valores con los cuales debía darse el reconocimiento de la pensión sanción, valores con los que no se encuentra de acuerdo el Ministerio de Hacienda y motivo por el cual no aprueba el cálculo actuarial”; que mediante oficio del 23 de febrero de 2012, remitió el cálculo actuarial con “los valores que dicho Ministerio considera se deben tener en cuenta para el pago de la pensión”; que el 20 de abril de 2012 el Ministerio aprobó el pago de la pensión sanción pero sólo por los valores que considera aplicables; que el Fondo emitió la Resolución No. 1308 del 27 de abril de 2012, por medio de la cual modificó el artículo 1 de la Resolución 266 del 27 de enero de 2011, “ y en su lugar reconoció la pensión sanción en cuantía de $873.727 que actualizada a 2012 asciende a a la suma de de $1’188.951”; que lo anterior permite colegir que el Ministerio “ no impartió aprobación de reserva actuarial para el pago de la pensión sanción ordenada mediante fallo judicial”.

El Ministerio de Trabajo, solicitó se denegara el amparo en lo que respecta a ese Ministerio y a FOPEP, “pues estos, no le vulneraron el derecho alegado, toda vez que no tienen competencia para ordenar la indexación y el pago de la misma sin el cumplimiento de los requisitos señalados interiormente.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con fallo de Conjueces del 16 de noviembre de 2012, resolvió conceder el amparo deprecado, tras advertir que “ el no cumplimiento de una orden judicial viola el debido proceso”, que la sentencia que dispuso el pago de la pensión a favor de la actora está ejecutoriada y que el Ministerio debía acatar dicha orden judicial, aprobando el cálculo actuarial remitido por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Lo hizo en los siguientes términos: “PRIMERO: Ordenar a EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA que en el término de cuarenta y ocho (49) horas contadas desde la notificación del presente proveído, elabore y remita a EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO el cálculo actuarial correspondiente a la estimación económica del derecho pensional reconocido a favor de la Sra. ELSY ESTHER FADUL MEDINA, conforme a lo dispuesto en la sentencia judicial proferida el 19 de agosto de 2008 por el Juzgado Primero Promiscuo de Sabanalarga (Atlántico) y una vez aprobado dicho cálculo actuarial, proceda en el mismo término a realizar las acciones pertinentes y conducentes ante el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL FOPEP para que esta entidad disponga a favor de la accionante, los valores económicos que le corresponda.

SEGUNDO: Ordenar a EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que apruebe el cálculo actuarial elaborado y remitido por EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA correspondiente a la estimación económica del derecho pensional reconocido a favor de la Sra. ELSY ESTHER FADUL MEDINA, conforme a lo dispuesto en la sentencia judicial proferida el 19 de agosto de 2008 por el Juzgado Primero Promiscuo de Sabanalarga (Atlántico), en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde el recibo de dicho cálculo por parte de EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

TERCERO: Ordenar al FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL FOPEP que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas desde que EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA agote ante él, las acciones pertinentes y conducentes que le atañen tales como reportar la novedad de inclusión de la accionante, ponga a disposición de la accionante los valores reportados por dicho Fondo”.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia impugnó; en su escrito reiteró lo inicialmente expuesto, dentro del término de traslado correspondiente. De igual manera lo hizo el Consorcio FOPEP 2007, que adujo que “recibida la novedad de inclusión en nómina y orden de pago que llegue a emitir el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, se verifica su conformidad con el cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y, de ser procedente, se procesa la novedad” CONSIDERACIONES Sin duda alguna, los hechos narrados por la accionante, vulneran los derechos fundamentales cuya protección invoca, pues, de forma injustificada y caprichosa, se ha detenido el disfrute de la pensión, en los precisos términos en que le fue reconocida judicialmente.

A folio 235 del cuaderno de tutela, obra la respuesta que fue allegada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia dentro del término de traslado concedido por el Tribunal; allí aduce que, mediante oficio CAJ-20113160089831 del 8 de junio de 2011 había remitido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público “el cálculo actuarial con los valores ordenados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga Atlántico”, cálculo que éste no aprobó por las razones que se expusieron.

Así las cosas, y a pesar de que luego se vio obligado, ante la negativa del Ministerio, a remitir otro distinto, lo cierto es que inicialmente cumplió con su deber legal, y en ese sentido envió el cálculo actuarial conforme lo ordenado judicialmente. Teniendo en cuenta entonces, que está a su alcance material, enviarlo, nuevamente, para los efectos pretendidos por la actora, se mantendrá el fallo impugnado, pues ello se requiere para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público proceda de la manera como lo dispuso el Tribunal.

En lo que atañe con la impugnación presentada por el FOPEP, a pesar de que el mismo a actuado dentro del marco de su estricta competencia y no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, se mantendrá el fallo impugnado con el fin de garantizarle a ésta celeridad en el trámite administrativo que debe surtirse hasta su inclusión en nómina.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15