CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42438 ARGENIS CONTRERAS GARCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42438 ARGENIS CONTRERAS GARCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 177 Bogotá, D. C., junio once (11) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la accionante ARGENIS CONTRERAS GARCIA, contra el fallo proferido el 8 de mayo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I. y la Fiscalía 47 Seccional del Guamo (Tolima).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana ARGENIS CONTRERAS GARCIA promueve en nombre propio y de su menor hijo acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y dignidad humana que considera trasgredidos por las autoridades accionadas, por cuanto afirma, desde el año 2004 ha solicitado la identificación de los restos óseos encontrados en una fosa común del municipio de San Luis (Tolima), en orden a determinar si corresponden a los de su esposo –quien al parecer falleció el 3 de diciembre de 2001 por acción de las AUC-, sin que hasta el momento de interposición de la demanda, que lo fue el 20 de abril de 2009, se hubiesen efectuado los respectivos análisis.

Asimismo advierte, la Fiscalía 47 Seccional del Guamo ordenó mediante resolución del 21 de agosto de 2007 tomar muestras genéticas para la identificación de los restos óseos, las que remitió al Laboratorio del Genética – División de Criminalística del C.T.I., sin obtener respuesta alguna, situación que le ha impedido darle cristiana sepultura a su esposo y tramitar ante las Fuerzas Militares la pensión de sobrevivientes.

Solicita entonces, se adopten los correctivos del caso. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía 47 Seccional del Guamo luego de presentar un recuento de la actuación procesal surtida ante ese despacho señala que en efecto, el 27 de agosto de 2007 se ordenó la toma de muestras para el respectivo análisis, empero, contrario a lo señalado por la accionante, mediante informe No. 370275 del 20 de noviembre de 2007, el Laboratorio de Genética del C.T.I. excluyó que los restos óseos examinados correspondan a los del Capitán GASTON SANCHEZ ORVEGOSO.

Asimismo destaca, con ocasión de la petición elevada por la señora ARGENIS CONTRERAS GARCIA dispuso mediante resolución del 19 de febrero de 2009, la práctica de un examen forense sobre los restos óseos en consideración a que la peticionaria señala que el anterior análisis se hizo sobre restos no reconocidos por ella, procediendo entonces a remitir el cuaderno original a través de oficio del día siguiente, a la División de Criminalística – Grupo de Genética.

Concluye así, a pesar del tiempo que ha transcurrido para la identificación reclamada, se han adelantado las diligencias necesarias para ese propósito y se han resuelto todas las solicitudes presentadas por la accionante, de modo que el amparo resulta improcedente. Por último, el Jefe de la Sección de Identificación del C.T.I. informa que una vez se recibió en esa dependencia el oficio procedente de la Fiscalía 47 Seccional del Guamo, se le requirió a ésta para que solicitara ante el Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Ibagué el envío de las muestras óseas de los otros dos cuerpos recuperados en la misma diligencia de exhumación, a lo cual procedió mediante oficio del 5 de mayo anterior.

EL FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 8 de mayo del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo invocado, tras advertir que si bien, el Grupo de Genética del C.T.I. no ha efectuado para éste momento el cotejo genético de las muestras de los familiares del señor GASTON SANCHEZ ORVEGOSO, con los restos óseos hallados en el municipio de San Luis, ello obedece a razones que no le son imputables, dado que los restos óseos para estudio no se los han remitido del Instituto de Medicina Legal de Ibagué, institución a la que se ofició apenas el 5 de mayo hogaño, de modo que, hasta tanto ello no suceda, el Fiscal no puede adoptar una decisión en torno a la entrega de los restos óseos a sus familiares ni ordenar el registro de la defunción, que es lo finalmente pretendido a través de ésta acción constitucional.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá insistiendo en la procedencia del amparo, en cuanto afirma, no tiene justificación legal que una prueba de identificación de un cadáver que puede demorar unos pocos días, se dilate por más de cinco años. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por ARGENIS CONTRERAS GARCIA se encuentra orientada a conseguir la identificación de los restos óseos hallados desde 14 de octubre de 2004 en el municipio de San Luis (Tolima), en orden a determinar si corresponden a los de su esposo GASTON SANCHEZ ORVEGOSO. Al respecto, pronto se advierte que la pretensión formulada en la demanda no tiene vocación de éxito siendo que, para acceder al amparo se requiere la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la acción u omisión que afecta los derechos que se quieren proteger.

Bajo dicho contexto, basta remitirse a las diligencias que se han allegado al presente trámite de cuyo contenido emerge que al conocerse del hallazgo de varios restos óseos la fiscalía accionada ordenó el 27 de agosto de 2007 la toma de muestras para el respectiva análisis, frente a lo cual el Laboratorio de Genética del C.T.I. emitió informe el 20 de noviembre siguiente en el que descartó que los restos óseos examinados correspondan a los del señor SANCHEZ ORVEGOSO.

Sin embargo, atendiendo petición elevada posteriormente por ARGENIS CONTRERAS GARCIA, el despacho fiscal ha iniciado el trámite necesario para la realización de un nuevo análisis, por lo que en la actualidad se está a la espera que el Instituto de Ciencias Forenses de Ibagué remita las muestras óseas al Grupo de Genética del CT.I. necesarias para ello, luego es claro que no se dan los presupuestos para predicar la trasgresión al los derechos fundamentales invocados, como acertadamente lo precisara el Tribunal A quo.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión de amparo que ha elevado la ciudadana ya citada, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado, por ser manifiestamente improcedente la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9