CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42427 Acta N°11 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Se resuelve la impugnación interpuesta por GERMÁN DARÍO HIDALGO GÓMEZ, contra el fallo de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela que el recurrente promovió contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

I.

ANTECEDENTES Pidió el interesado la protección constitucional de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y a la dignidad humana. Como soportes de hecho señaló, que se inscribió para realizar el curso de Dragoneante dentro del INPEC, mediante PIN # 1379783647, efectuó el proceso respectivo, presentó las pruebas exigidas, y así, reunió los requisitos para acceder al curso; que al revisar la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil encontró que fue calificado como NO APTO, por sufrir de obesidad; que personalmente se dirigió a la Dirección Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y allí le informaron verbalmente que nada podía hacer al respecto.

Agregó que por considerar que le estaban vulnerando sus derechos, pidió la valoración de un médico, quien dictaminó que tenía un índice de masa corporal de 28.8, lo cual lo clasificaba como paciente con sobrepeso pero sin llegar a la obesidad, considerada con IMC mayor de 30. Con fundamento en lo anterior, presentó un derecho de petición alegando la inexistencia de su condición de obeso, para que fuera nuevamente valorado.

Que la entidad le respondió que ratificaba el resultado inicial y que esa decisión no era objeto de ningún recurso. Posteriormente presentó la misma solicitud por vía telefónica a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero esta entidad le informó que el competente para resolver el asunto era el INPEC. Alegó que la declaración de no apto por obesidad afecta su dignidad humana y el derecho a la igualdad, por considerar que su trato es discriminatorio que viola los derechos humanos y el derecho al trabajo.

II.- PETICIONES Solicitó que se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC realizar una segunda valoración a través de un profesional diferente a los que hacen parte de la Unión Temporal INPEC. Igualmente, abstenerse de realizar conductas que vayan en contra de sus derechos fundamentales.

III.- TRÁMITE Por auto del 13 de febrero de 2013, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué admitió la acción impetrada y ordenó correr traslado a los accionados, a fin de que ejercieran su derecho de defensa. El INPEC contestó a través del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué “COIBA” –INPEC- Ibagué Picaleña, que esa dependencia no esta legitimada para convocar concursos y elegir el personal, pues ello corresponde a la CNSC, y no ha vulnerado derechos del accionante.

Pidió negar las pretensiones. La Comisión Nacional del Servicio Civil alegó la improcedencia de la tutela, por existencia de otros mecanismos o medios de defensa judiciales, con las que cuenta el actor, como son las acciones de nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó, que su inconformidad se fundamenta en las normas que regulan la convocatoria 132 de 2012, acto administrativo general, impersonal y abstracto, que se halla vigente, cuyos términos fueron aceptados por el accionante al entenderse así de su proceso de inscripción. Destacó que el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 estableció el examen médico, no como una prueba del concurso, sino como un trámite previo al ingreso a curso, para determinar los aspirantes no se hallen incursos en alguna inhabilidad y su cumplimiento era indispensable para todos los aspirantes; que el candidato que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante, es declarado no apto y excluido del proceso de selección; que tal fue el caso del actor, declarado no apto, por sufrir la patología de obesidad, y si bien, éste refirió haberse practicado una prueba externa que lo calificaba como apto, la única prueba válida es la que se practica por la Unión Temporal INPEC, entidad encargada para efectuarlo, pues tiene la vocación concreta de evaluar la aptitud para desempeñar el cargo de Dragoneante del INPEC, mientras que aquélla es de tipo general, y de ahí que practicar un segundo examen no comporta efecto alguno. Después de explicar las razones por las cuales el profesiograma contempló las precisas exigencias para esta clase de exámenes y para la convocatoria a este cargo, concluyó que la petición del accionante atenta contra las normas de la convocatoria y el derecho a al igualdad de los aspirantes que sí cumplen con las especificaciones exigidas y por ello la CNSC no le ha vulnerado derecho alguno. IV.

DECISIÓN IMPUGNADA Mediante sentencia del 21 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo solicitado. Dijo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo para suplir la obligación del accionante frente a los procedimientos establecidos; que frente a la inconformidad, y su solicitud para que se le practique una segunda valoración médica, el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 estableció el procedimiento para las reclamaciones por los resultados de los exámenes médicos; que esa reclamación la hizo el actor, y la respuesta no tenía recurso alguno. Añadió, que en ese orden, la tutela no es un mecanismo alternativo ni complementario, a menos que se pida como mecanismo transitorio, que no era el caso estudiado.

Culminó que, en su sentir, cuenta el accionante con las acciones ante lo contencioso administrativo para debatir esos actos administrativos. V.- IMPUGNACIÓN La presentó el accionante, y pidió la revisión del fallo, alegando que adolece de las condiciones de una sentencia congruente. Pide que se revoque y en su lugar se acceda a las peticiones iniciales.

VI. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que se le realice al actor una nueva valoración médica, cuando esta etapa se agotó conforme a la normatividad que regula la convocatoria o, en últimas, que le permitan seguir adelante como participante en la convocatoria 132 de 2012 para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, a pesar de haber resultado no apto en la prueba médica; teniendo en cuenta que contra los actos administrativos tanto de carácter general y abstracto de la convocatoria que exigía un determinado índice de masa corporal, como de índole particular, por medio del cual fue declarado no apto por obesidad, para aspirar al cargo de dragoneante, cuenta con otros medios de defensa judicial a los cuales puede acudir, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de simple nulidad, procesos dentro de los cuales, puede solicitar la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos.

Además, no se acreditó la causación de un perjuicio irremediable al accionante que haga efectiva la tutela como mecanismo transitorio y, por el contrario, sí se acreditó que fue excluido de la convocatoria, al no haber cumplido con los parámetros y resultados previamente establecidos para cada una de las etapas, los cuales se fijaron con antelación y fueron dados a conocer a todos los aspirantes.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR, por las anteriores razones, el fallo de fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, dentro de la acción de tutela que DARÍO HIDALGO GÓMEZ promovió contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS