CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42416 A/. PAULA ANDREA GIRALDO HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42416 A/. PAULA ANDREA GIRALDO HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 181 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la actora PAULA ANDREA GIRALDO HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 7 de mayo de 2009, por medio del cual negó por improcedente la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), trámite al cual fue vinculada oficiosamente la Secretaría Distrital de Movilidad, por la presunta violación a sus derechos fundamentales al trabajo y la igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “La accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque se presentó a la Convocatoria No. 001 de 2005 para proveer el cargo de profesional especializado grado 19 de la Secretaría Distrital de la Movilidad, y luego de inscribirse, ha aprobado varias etapas.

Afirmó que el 12 de agosto de 2008 ante la Secretaría Distrital de la Movilidad, entregó su hoja de vida con los respectivos soportes, posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó la entrega de documentos para analizar los antecedentes de los aspirantes, lo cual se podía efectuar de dos formas, una llevado (sic) nuevamente la documentación a la entidad a la cual aspira a ingresar y mediante un sistema que se habilitó para subir los documentos escaneados a través de Internet.

Como quiera que tiene muchas obligaciones decidió hacerlo por el medio electrónico, por lo que el 11 de diciembre de 2008 a las 7:48:47 A.M. los documentos fueron ingresados al sistema, conforme a su número de cédula de ciudadanía y PIN asignado. Sin embargo, el 7 de abril del año en curso, se publicó la calificación otorgada, advirtiendo que no recibió la que esperaba, con el argumento que supuestamente el PDF no corresponde con el Folio, razón por la que solicitó la revisión de esa decisión, además, porque los documentos en físico ya los había entregado a la entidad a la que aspirar ingresar, pero el 16 de este mes y año se resolvió mantener la determinación. Considera que está en desigualdad con los demás concursantes, por que la entidad accionada no ha valorado la totalidad de los documentos que allegó, razón por lo que instauró esta acción a fin que se protejan sus derechos.

Solicitó se ordene a la accionada que efectúe la valoración de su carpeta que se encuentra en la Secretaría de la Movilidad.” II. EL FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la petición de amparo al considerar que: i) los parámetros de participación en la convocatoria fueron establecidos conforme con la Ley 909 de 2004 y desarrollados en los Acuerdos 21 y 24 de 2008, conocidos todos por la accionante; ii) que fue la libelista la que incurrió en errores al momento de cargar en la página los respectivos soportes documentales exigidos; iii) desconoció a su vez la posibilidad que le asistía de radicar físicamente en los lugares dispuestos para tal efecto la referida documentación; y finalmente iv) si le persiste su queja cuenta con la facultad de elevar su reclamo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, incluso solicitando la suspensión de los actos que desestima.

III. DE LA IMPUGNACIÓN La actora persistiendo en su inconformidad, impugnó la decisión del a quo arguyendo que: i) el fallador desconoció la posibilidad de allegar la documentación por la vía electrónica, razón por la cual no debía radicarla de manera física, más aun cuanto los mismos ya reposaban en la Secretaría de Movilidad; ii) realizó el procedimiento para la presentación de los documentos de manera adecuada, por lo cual no puede imputársele las imprecisiones en dicho trámite pues ello escapa a su control; iii) al momento de elevar la reclamación -la que se realizó igualmente por Internet- se le cercenó su oportunidad de aportar pruebas, y, iv) no entiende cómo puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de protección a la expectativa de un derecho, lo cual conlleva que sea la acción de tutela el mecanismo idóneo y eficaz para alcanzar su pretensión. IV.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio como que participa la Sala ampliamente de los criterios que tuvo el Tribunal a quo para denegar las pretensiones elevadas.

En torno al análisis de procedencia de la acción efectuado por el a quo, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que considere que ella no es viable al no haberse consolidado a su nombre un derecho efectivo, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es la legalidad de un acto administrativo y sus consecuencias.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil se ha negado a reconocerle el puntaje que considera es acreedora, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que contrario a su afirmación sí cuenta con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando resulta claro que la actora conocía las condiciones del concurso al que aplicó y las consecuencias de presentar tardíamente o no satisfacer sus requerimientos.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 11