CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42414 República de Colombia ARACELLY OCAMPO OSPINA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42414 República de Colombia ARACELLY OCAMPO OSPINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 181 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado de ARACELLY OCAMPO OSPINA en contra el fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos al debido proceso, igualdad, dignidad humana, seguridad social y trabajo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de los Seguros Sociales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de ARACELLY OCAMPO OSPINA, afirma que su representada solicitó al Instituto de los Seguros Sociales reconocer su pensión de jubilación y el 18 de noviembre de 2002 el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca de esa entidad, expidió la Resolución No. 026674 a través de la cual reconoció pensión de vejez en cuantía de $886.312.

Para calcular el ingreso base de la liquidación de la pensión tuvo en cuenta los valores cotizados y reportados por el Ministerio de Relaciones Exteriores; sin embargo, “no corresponden a los reales” porque tuvo en cuenta la asignación salarial de la planta interna de personal de esa cartera. En razón de lo anterior y actuando como apoderado de la actora, el 10 de diciembre de 2008 solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores certificar lo realmente devengado y girar al Instituto de los Seguros Sociales el total de los aportes por los salarios realmente devengados como Cónsul de Segunda Clase, Grado Ocupacional 2EX en el Consulado de Colombia en Barinas Venezuela.

El 30 de diciembre de 2008, la mencionada cartera expidió certificaciones en las cuales consta la real asignación salarial devengada por ARACELLY OCAMPO OSPINA en dólares, pero no efectuó pronunciamiento respecto de la obligación de pagar las cotizaciones por el monto que en verdad corresponde y el Instituto de los Seguros Sociales, por su parte, omitió la obligación de efectuar el cobro coactivo por los valores pendientes.

Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales y ordenar: i) al Ministerio de Relaciones Exteriores que proceda a enviar al Instituto de los Seguros Sociales la certificación de los salarios realmente devengados por su representada durante su vinculación con en ese ministerio y ii) al Instituto de los Seguros Sociales que con base en el anterior documento reliquide la pensión y solicite a la mencionada cartera efectuar los aportes pendientes.

TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. En principio conoció de la solicitud de amparo el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá y con auto de 14 de abril de 2009 la remitió por competencia al Tribunal Superior de la misma ciudad, donde se asumió el conocimiento y ordenó vincular a las entidades accionadas. 2. La Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela por cuanto la actora cuenta con mecanismo de defensa idóneo para debatir el asunto objeto de controversia v. gr., acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Además, en el expediente de tutela no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T 634 de 2002, para que proceda la acción de tutela en materia pensional es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: i) el agotamiento de los recursos en sede administrativa, ii) que se haya hecho uso de los mecanismos judiciales ordinarios para la satisfacción de la pretensión, iii) la demostración de perjuicio irremediable frente a la vulneración de un derecho fundamental y iv) acreditar que someter la pretensión del actor a un proceso ordinario constituiría una carga excesiva de acuerdo a sus condiciones particulares.

Asegura que los anteriores requisitos no se han cumplido en el caso concreto pues no se ha acudido a la jurisdicción ordinaria para la satisfacción de sus pretensiones pese a advertirse que la actora posee aptitud para ejercer tal mecanismo. Aceptar que por el trámite de tutela se pueden hacer efectivas las pretensiones de la actora, implica desconocer el debido proceso del cual es titular ese ministerio porque en el procedimiento sumario de la tutela, no existe la oportunidad para proponer excepciones y ejercer el derecho de defensa. 3.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de amparo al estimar que no se cumplen las condiciones de procedencia excepcional de la acción de tutela para la reliquidación de la pensión de la actora puesto que, omitió presentarla dentro de un término razonable, tampoco acudió a la administradora de pensiones a fin de que se pronunciara con fundamento en las certificaciones obtenidas, tiene la oportunidad de ejercer la acción ordinaria a efecto de que le sea reliquidada su pensión y no acreditó la real afectación de su mínimo vital. 4.

El apoderado de la parte actora impugna el fallo. Sostiene que su poderdante se encuentra en estado de “indefensión” respecto del Ministerio de Relaciones Exteriores porque a pesar de haber solicitado que efectuara los aportes teniendo en cuenta el salario realmente devengado, no procedió de conformidad. Agrega que la demora de su representada en solicitar la nivelación de sus aportes en pensiones, no puede tenerse como argumento válido para negar la solicitud de tutela porque por un largo espacio de tiempo ha soportado la actuación omisiva del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Además, el no agotamiento de los recursos de la vía gubernativa y la omisión de solicitar la reliquidación de su pensión, obedeció “ al desconocimiento del derecho que le asistía”. Por lo anterior, solicita revocar el fallo y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La finalidad de la acción constitucional es la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

A efecto de decidir lo pertinente frente a la impugnación, debe precisar la Sala que no procede la acción de tutela para obtener el reconocimiento, reliquidación y pago de pensiones de jubilación, o prestaciones laborales, por la existencia de otras instancias y medios judiciales, salvo cuando los actos de la administración configuren vulneración a derechos fundamentales que causen perjuicio irremediable.

En punto al tema, la Corte Constitucional ha señalado: “La acción de tutela, no cabe para controvertir la validez de actos administrativos, porque la acción de tutela tiene un carácter residual y únicamente es idónea proponerla, cuando el ciudadano no disponga de otro medio de defensa judicial. Por lo mismo, no es de ningún modo simultánea, paralela, acumulativa o alternativa de procedimientos ordinarios, ni una instancia adicional que otorgue competencia para resolver los asuntos judiciales propios de tales procedimientos y está dirigida a la defensa judicial de los derechos fundamentales y no para sustituir la protección del régimen normal de la legalidad, al que debe acudirse prioritariamente para la solución de los conflictos ”.

En el caso concreto, pretende el apoderado de la señora ARACELLY OCAMPO OSPINA, la reliquidación de su pensión de vejez, reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución No. 026674 de 18 de noviembre de 2002, tomando como base los salarios reales devengados cuando prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y ordenar a dicho ministerio que proceda a efectuar los aportes por el salario que realmente devengó durante su desempeño en cargos diplomáticos.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la inexequibilidad de las previsiones legales que establecen como ingreso base para la cotización de los aportes al sistema general de pensiones o la liquidación de las pensiones de jubilación, de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna, por vulnerar diversos principios y derechos fundamentales.

En razón de lo anterior, varios han sido los pronunciamientos que en sede de tutela también ha emitido el máximo Tribunal Constitucional, amparando los derechos de quienes a pesar de haber acreditado el salario realmente devengado durante el tiempo que prestaron sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones, la administradora de pensiones les reconoció la prestación con un salario inferior, pero condicionado al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en materia pensional que han sido puntualizados por la mencionada Corporación, en los siguientes términos: “En síntesis, la jurisprudencia constitucional ha señalado con absoluta claridad que la acción de tutela no procede para obtener la reliquidación de mesadas pensionales.

Sin embargo, como también ha sido explicado, en ciertos casos y de manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona.

En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela”. En el caso concreto, el Instituto de los Seguros Sociales por intermedio del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, el 18 de noviembre de 2002 emitió la Resolución No. 026674, a través de la cual reconoció a la señora ARACELLY OCAMPO OSPINA la pensión de vejez con base en los certificados aportados y dando aplicación al régimen de prima media con prestación definida.

Acto administrativo que en su momento no fue controvertido por la accionante, a través de los recursos en sede administrativa -artículo 50 del Código Contencioso Administrativo- a pesar de indicar de manera expresa la procedencia de los mismos en el inciso 2º del numeral 5º de la parte resolutiva y tampoco acreditó la razón válida y justificada, por la cual no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal previsto o la de simple nulidad en cualquier tiempo, a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos invocados en la solicitud de amparo constitucional.

En este evento, mientras la accionante no solicite al Instituto de los Seguros Sociales la reliquidación de la pensión de vejez con base en la certificación de sueldos expedida el 30 de diciembre de 2008 y en la cual consta el salario realmente devengado durante su actividad laboral en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, no es factible atribuirle actuación omisiva a dicha administradora de pensiones, máxime cuando la inicial liquidación de su prestación no fue objeto de cuestionamiento y tampoco acreditó, por lo menos de manera sumaria, estar frente a una real situación de perjuicio irremediable que habilite el estudio de la petición de amparo de manera temporal.

No obstante lo anterior, como en la solicitud de amparo y en la impugnación la parte actora afirma que el Ministerio de Relaciones Exteriores, no atendió de manera integral la solicitud de 10 de diciembre de 2008, porque a pesar de expedir las certificaciones laborales actualizadas, omitió pronunciarse respecto de la petición de efectuar el pago de las cotizaciones en pensión con base en el sueldo realmente devengado y esa cartera al atender el requerimiento tampoco efectuó pronunciamiento sobre el particular, se impone la necesidad de conceder el amparo del derecho de petición por cuanto desconoció el término previsto en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, sin suministrar respuesta concreta por ese aspecto a la interesada, indistintamente del sentido de la misma.

En consecuencia, se adicionará el fallo de tutela y se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores que a través de la dependencia competente, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del fallo, atienda en debida forma la petición presentada el 10 de diciembre de 2008 por el apoderado de ARACELLY OCAMPO OSPINA relacionada con el pago de las cotizaciones en pensión con base en el sueldo realmente devengado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR el fallo en el sentido de conceder el amparo del derecho fundamental de petición en favor de ARACELLY OCAMPO OSPINA. 2.

En consecuencia, ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que a través de la dependencia competente, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del fallo, atienda en debida forma la petición presentada el 10 de diciembre de 2008 por el apoderado de ARACELLY OCAMPO OSPINA relacionada con el pago de las cotizaciones en pensión con base en el sueldo realmente devengado. 3.

CONFIRMAR el fallo en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, dignidad humana, seguridad social y trabajo. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Sentencia 399 de 2002. � A través de la sentencia C-292 de 2001, declaró inexequible el artículo 65 del Decreto 274 de 2000 que regulaba el ingreso base de la cotización en pensión de los funcionarios de carrera diplomática y consular.

Por medio de la sentencia C-173 de 2004 declaró la inconstitucionalidad del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, disposición que establecía que el ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomaba como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos para los cargos equivalentes de la planta interna. � Sobre el tema, pueden consultarse las sentencias T-324 de 2005 y T-973 de 2007. � Sentencia T-634 de 2002. � Cfr folio 19 de la actuación de la primera instancia. 8 12