Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42375 EDGAR SARMIENTO DELGADILLO IMPUGNACION PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42375 EDGAR SARMIENTO DELGADILLO IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 160 Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil nueve (2009).
VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por EDGAR SARMIENTO DELGADILLO, respecto de la decisión adoptada el 29 de abril de dos mil nueve (2009), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Carrera de la misma entidad al no proveer los cargos indicados en las convocatorias 001 y 002 de 2007 teniendo en cuenta el registro de elegibles.
ANTECEDENTES: 1. Expone el actor que tras superar las etapas del concurso en 1994 a través de resolución 0-1599 de 2 de agosto de 1994, se le nombró como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, el cual desempeña en la actualidad. Refiere que la Fiscalía General de la Nación, en el año 2007, a través de la Comisión Nacional de Carrera, realizó un segundo concurso para inscripción en carrera, en el cual participó aspirando al cargo que desempeña, como también para el de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en las cuales se estipuló que los cargos a proveer eran 744 para Fiscales Locales y 732 para Fiscales Seccionales.
Afirma que agotadas todas las etapas del concurso, a través del Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008 la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, publicó el registro de elegibles, quedando ubicado en el puesto 90 para la convocatoria 001, con un puntaje de 75 y en el orden 178 para la convocatoria 002 con un puntaje de 74.
Atendiendo los lineamientos establecidos en la ley 938 de 2004 – Estatuto Orgánico de la Fiscalía-, el 4 de diciembre de 2008 radicó derecho de petición solicitando a la Comisión Nacional de Carrera su inscripción como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, obteniendo como respuesta que la Oficina de Personal adelantaba las actividades correspondientes para proceder a realizar los nombramientos en período de prueba, tras lo cual se informaría al nominado para que ordenara la elaboración de los actos administrativos.
Como quiera que han transcurrido más de tres meses sin que se haya producido su nombramiento, acude al mecanismo de amparo con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Carta Política, los cargos de las entidades oficiales serán de carrera y los funcionarios serán nombrados por concurso público, según los parámetros que determine la ley. 2.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, asumió el conocimiento de la actuación, ordenando correr traslado a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se opone a la prosperidad de la demanda afirmando que de acuerdo con el oficio DP 03068 de la Oficina de Personal, la entidad ya empezó a realizar los nombramientos en estricto orden descendente, labor que no se puede realizar de manera inmediata con la totalidad de los cargos sino de forma progresiva como se ha venido desarrollando, debido a la magnitud de la planta de personal de la entidad.
Expone que para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, el actor ocupa un lugar alejado de los primeros puestos, que si bien está dentro del rango de los elegibles, hace que su nombramiento no se pueda realizar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante del registro de elegibles, pues ello vulneraría los derechos de estos terceros que no han tenido la oportunidad de hacerlos valer en la acción de tutela.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de 29 de abril de 2009, luego de traer a colación la sentencia a través de la cual una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación amparó los derechos fundamentales en caso similar al expuesto por el actor, le tuteló el debido proceso, dignidad y acceso a cargos públicos invocados como vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad, ordenando al Fiscal General de la Nación y al Director de la Comisión Nacional de Carrera que dentro del improrrogable término de 2 meses culminara la aplicación del sistema de carrera en dicha entidad, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007 y 002-2007, en los cuales participó el actor.
Sostuvo que si ya la Comisión Nacional de Administración de Carrera confirmó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos a los que aspira el demandante, no resultaba aceptable la dilación temporal en que ha incurrido la demandada, porque ello va en contravía del criterio de razonabilidad, el cual evita el abuso y desbordamiento del poder del Estado en todos sus procedimientos.
LA IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación y el actor la impugnaron. El primero, porque proceder en la forma ordenada por el juez constitucional desconocería los derechos fundamentales de aquellos que se encuentran por encima del actor en el Acuerdo 007 de 2008 por el cual se conforma el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces municipales y Promiscuos y Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito.
Adicionalmente, por cuanto el fallo impugnado omitió vincular a todos los posibles afectados por la decisión de la acción de tutelas y los fallos tienen efectos interpartes, por lo cual, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, “ las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia no pueden extenderse a terceras personas ajenas al proceso ”.
Finalmente, por cuanto no existe un perjuicio irremediable que haga viable el mecanismo de amparo, toda vez que la entidad cuenta con dos años para aplicar el registro de elegibles. El actor por su parte, basa su inconformidad en que el término otorgado para el cumplimiento del fallo de tutela debe ser más racional, ya que si bien reconoce que en el concurso se determinaron la cantidad de cargos a proveer en cada convocatoria, así como que ello permite establecer quienes tienen el derecho a ser nombrados y en qué orden, en aras de no violar derechos de otros participantes, se torna lógico que lo acertado sea increpar a la entidad para que culmine el proceso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.
La inconformidad del actor radica en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante los jueces penales y promiscuos municipales y Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, no se ha producido su designación. La estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada disposición establece que la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles.
Para el caso presente, se tiene que el demandante concursó para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales ocupando el puesto 90, y para la provisión del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito quedando en el puesto 178 del Registro de elegibles. Así mismo, que la entidad accionada, de acuerdo con la respuesta suministrada y la documentación allegada, a partir del siete de abril del año en curso en cumplimiento a lo previsto en las reglas que regulan el concurso ha venido nombrando en estricto orden descendente a aquellos que ocuparon los primeros lugares.
Consecuente con lo anterior, la pretensión del actor de ordenar a la entidad accionada que proceda a nombrarlo inmediatamente en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de los 177 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje.
Cabe agregar, conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.
Si a ello le sumamos que el actor viene desempeñándose como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Medellín, y que su pretensión va encaminada a “ascender de cargo”, queda claro que lo que busca es soslayar un procedimiento previamente dispuesto por las entidades accionadas que culminará con la expedición de un acto administrativo de nombramiento de las personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, lo que conlleva a señalar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la pretensión del actor, sino el esperar la promulgación de las resoluciones de nombramiento en las que se designen a los concursantes que quedaron en la lista de elegibles en estricto orden descendente y en el evento en que se le desconozca el lugar que ocupó, acudir al mecanismo idóneo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, toda vez que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten.
Acorde con lo que viene de verse, la demanda de amparo no está llamada a prosperar ya que por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela al prever que: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 3. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación que viene desarrollando la Fiscalía General de la Nación para la proveer los cargos del concurso ningún perjuicio irremediable se le causa al actor, ya que la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente. 4.
Si bien es cierto, en reciente oportunidad, una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación dejó sentado que en casos como el que se examina, surge incontrovertible la viabilidad del amparo como mecanismo subsidiario, toda vez que el otro medio de defensa judicial con que cuenta el actor -acción de nulidad y restablecimiento del derecho- posible de incoar ante la jurisdicción contencioso administrativa, no ofrece la protección eficaz y oportuna de sus derechos fundamentales, tal postura no es compartida por esta Sala ya que de respaldarse la solicitud reseñada, se contrariaría la razón de ser del excepcional mecanismo que no fue concebido e implementado para definir derechos de raigambre legal, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales.
Acorde con lo que viene de verse, se revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que amparó los derechos fundamentales del actor, para en su lugar negarla conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. Negar la demanda de tutela presentada por el señor EDGAR SARMIENTO DELGADILLO, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.
CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencias T-407/05, T-643 de 1998. � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. � Cfr. Tutela No 40474 del 9 de marzo de 2009.