CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42371 Acta N°10 Bogotá, D.C., diez (10) de abril dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la JORGE EDUARDO SALDARRIAGA PÉREZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que el recurrente promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

I.

ANTECEDENTES Afirmó el actor que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005, en la que presentó todas las pruebas de conocimiento y obtuvo en la básica general 66 puntos; en la funcional 66.57, y en la comportamental 57.35, para un puntaje final de 63.006; que la CNSC publicó el 13 de junio de 2012, la Resolución No. 3116 que contiene la lista de elegibles de varios empleos, dentro de éstos el identificado en la Oferta Pública con el No. 54187, en la que obtuvo el segundo puesto para un cargo, “ ofertado en la Fase II, aplicación IV, Grupo I Etapa 3 para el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF, con la denominación PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado 15 cuya prueba se identificó con el número 68”.

Aseguró que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF ofertó varias vacantes, en la Fase II, Aplicación IV, Grupo I, Etapas I, II y III, Grupo 2 y Grupo 3 para los empleos públicos código 2028, grado 15 de la prueba 68 denominados Profesional Especializado; que dentro de estas ofertas se encuentran los empleos Nos. 54187 (con 47 cargos sobrantes), 54144 (con 6 cargos declarados desiertos), 54483 (con 1 cargo declarado desierto), 54163 (con 1 cargo declarado desierto) 44166 (con 1 cargo declarado desierto), 54183 (con 1 cargo declarado desierto), 54515 (con un cargo declarado desierto), 54551 (con 1 cargo declarado desierto), entre otros ofertados en la fase II del grupo 1 de la etapa; que tales empleos ya se declararon desiertos por parte de la CNSC “y lo que debe hacer la entidad según el acuerdo 159 es hacer uso de la lista de elegibles y uno de esos empleos es el que estoy pidiendo para que la entidad me posesione en periodo (sic) de prueba, ya que soy el primer elegible del mencionado empleo para la entidad…”.

Relató que el 31 de julio de 2012, radicó derecho de petición al ICBF y a la CNSC, en el que solicitó su nombramiento en período de prueba en uno de los 47 empleos que quedaron sin ocupar, al haber sólo 5 elegibles para 55 vacantes, y que corresponden al empleo No. 54187, Profesional Especializado código 2028 grado 15 del ICBF; que el 30 de agosto de 2012, la CNSC le respondió que para el empleo 54187 se ofertaron 56 vacantes así: grupo 1 etapa 2, 55 vacantes, grupo 1 etapa 3, 1 vacante y que “para que me nombren en una de las vacantes sobrantes la entidad debe hacer primero la solicitud a la CNSC””.

Explicó que en respuesta del ICBF de 5 de septiembre de 2012, se le informó que “para hacer mi nombramiento en período de prueba, haciendo uso de la lista de elegibles depende es de la CNSC, y que una vez la CNSC diga con qué nombres deben nombrar (sic) las personas, el ICBF lo hará de acuerdo a lo que está estipulado en el artículo 25 del acuerdo 159 de 2011 aplicando el uso (sic) de lista de elegibles del cual yo hago parte”; que entre las dos entidades se trasladan la responsabilidad en la utilización de la aludida lista de elegibles, y al accionante no se le ha proporcionado una solución, y su lista está próxima a vencerse sin que se le haya respetado su derecho adquirido a un empleo de los que ofertó la convocatoria 01.

Aseveró que es inconstitucional que el ICBF no haya hecho la solicitud de provisión de los cargos cuyos concursos se declararon desiertos, haciendo uso del Banco de Lista de Elegibles, así como de los empleos cuyas vacantes se generaron con posterioridad al reporte de empleos, dentro de la Convocatoria 001 de 2005, y no está acatando lo dispuesto en el Decreto 1227 de 2005; que las accionadas no han respetado las etapas de la convocatoria, impidiéndole el acceso a un cargo público, el que presume ha ganado, ocupando el segundo lugar, “y actualmente siendo el primer elegible del cargo en un concurso público de méritos, en atención al artículo 125 de la Constitución Política y de contera vulnerándose el derecho al trabajo”.

Por lo expuesto, considera vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al debido proceso, al trabajo, “a los derechos adquiridos”, así como a los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica y pide: i) ordenar al ICBF que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, haga la solicitud de uso de lista de elegibles de alguno de los empleos que queden pendientes por llenar, correspondientes al código 2028 grado 15 de la prueba 68 del ICBF, como es la OPEC 54187 del grupo 1 etapa 2 del que quedan 47 cargos sin cubrir, y que ii) una vez reciba la solicitud, la CNSC emita la autorización de uso de lista de elegibles de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente iii) que se continúe con el debido proceso para el nombramiento del cargo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 4 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción, dispuso la notificación a las accionadas, a las que les concedió un término para que se pronunciaran sobre la queja, ordenó al ICBF entregar copia del auto admisorio a quienes actualmente se encuentren ocupando en provisionalidad o encargo el empleo identificado con el No. 54187, ofertado por la CNSC y los empleos identificados con los Nos. 54144, 45483, 54163, 54166, 54183, 54515, 54551, denominación Profesional Especializado, Código 2028, grado 15, dada su condición de terceros interesados con la decisión de la acción constitucional.

Por último, ordenó a la CNSC publicar en su página web la iniciación del trámite para que concurran los interesados. Dentro del término concedido, la Comisión Nacional del Servicio Civil expuso que el accionante concursó para el empleo No. 54187 del ICBF, grupo 1, etapa 3, para el que se conformó lista de elegibles mediante Resolución No. 3116 del 13 de junio de 2011, en la cual ocupó la posición 2 para proveer 1 vacante, y conforme a lo establecido en el Acuerdo 159 de 2011, es necesario para llenar una vacante definitiva, que la entidad que requiere proveer el cargo realice la solicitud a la CNSC.

“Debe resaltarse que de los hechos expuestos por el accionante se observa que los presupuestos fácticos conforme con los cuales se asevera la existencia de una presunta vulneración a sus derechos fundamentales, se desprende de actuaciones únicamente imputables al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por lo que frente al particular la entidad que represento carece de legitimación en la causa por pasiva…”.

El ICBF expresó que el 5 de septiembre de 2012, le dio respuesta a la petición formulada por el señor Saldarriaga Pérez, indicándole que las 47 vacantes del empleo No. 54187 que no fueron provistas por la lista de elegibles, debían ser declaradas desiertas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para poder hacer uso del Banco de la Lista de Elegibles.

Que la “ Comisión Nacional del Servicio Civil, a quien le corresponde el control y la administración de las listas de elegibles, claramente le indicó al ICBF que en estos casos, como el que atañe al señor Saldarriaga Pérez se debe primero declarar desierto el respectivo concurso a través de acto administrativo, actuación ésta que única y exclusivamente lo puede hacer la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

Adujo que no ha vulnerado derecho alguno al accionante, y que se ha ceñido a los cánones Constitucionales y legales señalados para este tipo de procesos de selección. Ángela Cecilia Giraldo García coadyuvó las aspiraciones del convocante. Martha Cecilia Álvarez Gómez y Blanca Lilia Vanegas se opusieron a la prosperidad de la petición, pues, en su sentir, la pretensión del actor desconoce los pronunciamientos de la Corte Constitucional relativos a que “ las personas que se presenten a un concurso a un determinado empleo, sean nombrados para ese empleo y no para ningún otro”.

Mediante sentencia de 15 de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, denegó el amparo tras considerar que: “el aspirante solo se puede inscribir a un empleo especifico, y aspirar a ocupar dicha posición, de tal manera que si un cargo queda en vacancia definitiva, y no hay lista, no se puede proveer con la lista de elegibles de otros cargos, sino que se debe convocar a concurso para ello”; que en el evento del actor, no puede accederse a su petición por cuanto “ conforma una lista de elegibles para ocupar el cargo No. 54187, denominación profesional especializado, código 2028, grado 15, y solo a la misma puede aspirar, de tal manera que si pretende ocupar otra posición con derechos de carrera, por muy similares que sean, está en la obligación de someterse a concurso de mérito específico para el nuevo cargo, aún mas cuando no existe prueba siquiera sumaria de que el ICBF haya solicitado la provisión del cargo para el cual aspira mediante esta acción Constitucional”.

El accionante impugnó la sentencia bajo el argumento de que en casos similares al suyo, se han protegido los derechos fundamentales invocados por parte del Tribunal Superior de Bogotá, y allegó copias de las providencias. III. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, pues el hecho de que aún no se haga uso del Banco de Lista de Elegibles para empleos similares o iguales, obedece a que debe acatarse lo previsto en el Acuerdo No. 159 de 2011, y como lo informó la CNSC y lo demuestra el expediente, el ICBF no ha solicitado la provisión del cargo al que por esta vía aspira el actor, siendo ello parte integral del proceso previo a la utilización del mencionado Banco de Listas.

En ese orden, se aprecia que la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento del Acuerdo referido, el cual ha sido observado por las accionadas, y tratándose de una actuación reglada, su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación no puede ser causa de la trasgresión denunciada.

Ahora, valga recordar que el peticionario ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles del empleo No. 54187, ofertado en la Fase II, Aplicación IV, Grupo 1, Etapa 3 para el ICBF, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, prueba 68, para proveer un solo cargo, de lo que se observa que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Finalmente, si el concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si a Saldarriaga Pérez le asiste o no el derecho que reclama. Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por JORGE EDUARDO SALDARRIAGA PÉREZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS