1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 42369 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Tutela No. 42369 Acta No. 10 Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA contra la providencia proferida por la SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 12 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el impugnante contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I-.

ANTECEDENTES 1. El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad y al debido proceso, los cuales considera le fueron vulnerado por la entidad accionada. Señala el tutelante que ingresó al Ejército Nacional el 21 de agosto de 2007, a prestar su servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón de Ingenieros Militares número 12 General Liborio Mejía Departamento del Caquetá. Que fue ascendido dentro de su permanencia en dicha Entidad, de tal suerte que desde el 1º de abril de 2010 se comenzó a desempeñar como soldado profesional del Bacot No. 21 de la Brigada Móvil número 01 de la Fudra, con funciones de enfermero de combate, siendo herido en combate, el 8 de julio de 2011 y que por la gravedad de las mismas fue remitido a la Clínica Cooperativa en la ciudad de Villavicencio donde “ le practicaron exámenes quirúrgicos ”.

Informa que le fue practicada Junta Médico Laboral, la cual dictaminó la disminución de su capacidad laboral en el 39.01 %, según se hizo constar en el acta No. 49544 del 28 de febrero de 2012, en la que “ no se recomienda reubicación laboral, no apto para el servicio militar ”. Frente a dicha calificación, el accionante solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral, quien el 22 de octubre de 2012, modificó la valoración médica de la Junta Médico Laboral con una disminución de su capacidad laboral del 45.53%.

Como consecuencia de lo anterior manifiesta que la Entidad accionada el 5 de diciembre de 2012, le notifica al peticionario que mediante OAP No. 2209, se le retira del servicio activo. Se duele el accionante de la decisión de desvinculación que fuera adoptada por la entidad tutelada, pues considera que en ella la entidad accionada deja muy en claro que su retiro del servicio obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica “ creando con ello un estigma laboral y un señalamiento ante cualquier entidad pública o privada que en consecuencia de ello nunca lo contratarían por esa misma circunstancia de discapacidad, marginándole de su vida laboral normal después de prestarle el concurso de sus mejores años de vida al Ejercito Nacional”.

Señala además que con dicha decisión se le causó un perjuicio irremediable pues al no tener un ingreso fijo mensual con que sufragar sus necesidades básicas así como las de su señora madre y demás integrantes de su familia que dependen económicamente de él, se le pone en condiciones de desigualdad e inferioridad pues actualmente no cuenta con servicio de salud y menos aún, con un mínimo vital, agregando que dicha actuación administrativa atenta contra la jurisprudencia que ha sentado la Corte Constitucional en relación a casos de similares connotaciones donde se ha amparado los derechos fundamentales invocados.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada transitoriamente la reincorporación del actor con efectividad a la fecha de la baja al cargo que ocupaba como soldado profesional, o a otro de igual o superior categoría con el reconocimiento de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar así como cesantías y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reincorporado a la entidad sin solución de continuidad, así como que se suspenda el acto administrativo de retiro laboral. 2.

Mediante providencia calendada de 12 de febrero de 2013, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, para lo cual ordenó al Ministro de Defensa Nacional que procediera a reanudar en caso de que se hubiere suspendido, el suministro de la atención médica necesaria de acuerdo a la patología que padece el accionante. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó tal como se advierte a folios 133 a 141, en el cual se remite a los mismos argumentos que sirvieron de fundamento al escrito de tutela, reiterando que lo que se pretende con la presente acción constitucional no es solo que se le brinde atención en salud sino que se ordene su reintegro a la institución militar con el pago de salarios y prestaciones sociales, pues el perjuicio no ha cesado ya que el tribunal no tuvo en cuenta que es cabeza de familia, y que no tiene trabajo ni ningún tipo de protección ni de seguridad social.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reinstalación junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales que se reclaman en el escrito de impugnación son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y proceda a su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no alcanza un porcentaje superior al 50%, que le impida valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Lo anterior, máxime cuando ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se dispondrá la confirmación de la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 2 de marzo de 2011, dentro de la acción instaurada por JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9