CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42339 Acta N°10 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por NÍXON FERNANDO JURADO MENESES contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-, y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, trámite al que se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-, a IDIME y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el cargo de Dragoneante, empleo 4114, Grado 11, perteneciente al INPEC, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos. Afirma la parte actora que la citación para realizarse los exámenes médicos fue enviada a su correo electrónico, el 6 de noviembre y que los mismos fueron efectuados por la Unión Temporal Inpec en la Clínica Fátima e IDIME el 7 de noviembre; que en el examen de orina, obtuvo como resultado “PROTEINURIA POSITIVA ”, razón por la que se lo excluyó de la Convocatoria al ser calificado como no apto.

Aduce que se tomó un nuevo examen en el laboratorio clínico especializado MUESTRA MED, dando como resultado normal. Que para estar completamente seguro se tomó un segundo examen en el laboratorio clínico Rafael Herrera Velásquez presentando valores negativos para proteinuria. Que así mismo, solicitó una valoración médica en Saludcoop donde se encuentra afiliado y se le expidió una certificación, en la cual consta que se encuentra apto para desempeñarse en el cargo.

Señala que presentó reclamación con base en los resultados obtenidos y con la valoración de la EPS SALUDCOOP ante la CNSC, pero recibió un respuesta negativa, aduciendo que no se pueden aceptar exámenes diferentes a los expedidos por la Unión Temporal Inpec, pues se desconocerían los principios de igualdad y transparencia a los que esta sometida la Convocatoria.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y el debido proceso. Que en consecuencia, se ordene a la CNSC y a la Unión Temporal Inpec acoger la certificación médica expedida por Saludcoop y los resultados de los nuevos exámenes de laboratorio que se practicó, o en su defecto, que le vuelvan a realizar la valoración médica, o que se declare como apto para continuar en el concurso de Dragoneantes.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 29 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción tutela, vinculó al Inpec, a IDIME y a la Universidad de Pamplona y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que frente al acto administrativo que lo excluyó de la convocatoria con ocasión de la valoración médica el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Añadió, que en el presente caso no existe un peligro inminente ni un perjuicio irremediable, pues el accionante fue excluido en cumplimiento de las reglas de la Convocatoria, teniendo en cuenta que ésta es ley para las parte de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, exclusión que tuvo su fundamento en la valoración médica emitida por la entidad certificada para tal fin, que verificó que el demandante no era APTO, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución N°000305 de 2012, en la cual se establecen los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante, pues perdería la imparcialidad que debe regir la misma.

Por su parte, la Unión Temporal INPEC advirtió que el dictamen médico proferido se efectuó con estricta observancia de lo dispuesto en el Acuerdo 168 de 2012 y de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución N°000305 de 2012 proferida por el INPEC; los cuales definen el perfil profesiográfico y las restricciones médicas para el ejercicio del mencionado cargo.

Con fallo del 11 de febrero de 2013, la primera instancia negó el amparo, tras considerar, en síntesis, que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no demostró que exista un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, señalando que no tiene como alternativa sino la acción de tutela ante la inmediatez para el llamado al curso de formación y complementación del INPEC.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por su cuenta, mismos que no le tuvieron en cuenta.

Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas de la convocatoria. Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente.

Además conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Níxon Jurado Meneses no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por NÍXON FERNANDO JURADO MENESES, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-, y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, trámite al que se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-, a IDIME y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS