CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42327 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número150 Bogotá. D.C., veintiséis de mayo de dos mil nueve Decide la Sala la tutela interpuesta por DANIEL BARRERO CÁCERES en su condición de agente oficioso contra una decisión judicial proferida el 23 de enero por el Fiscal Séptimo Delegado de la Unidad Nacional de Lavado de Activos, confirmada por la Fiscal Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y el Lavado de Activos; que negó la detención domiciliaria al señor Gilberto Vargas Durango, gracias a lo cual quedó en total estado de desamparo su hija de trece años de edad, cuyos derechos superiores son justamente los que procura el amparo constitucional.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Gilberto Vargas Durango fue capturado y procesado por el delito de lavado de activos, por el cual se le definió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio alguno. Por decisión calendada el 23 de enero de 2009, confirmada por resolución de abril 17 del mismo año, la Fiscalía negó la detención domiciliaria a Vargas Durango, no obstante aducir ser padre cabeza de familia de una niña de 13 años de edad que fue abandonada por su madre y que no cuenta con más parentela que se encargue de sus cuidados.

La queja del actor (agente oficioso) surge de las decisiones adversas a la solicitud de detención domiciliaria de Vargas Durango, por cuanto en ellas se omitió entrar a considerar el interés superior del niño constitucionalmente reconocido, además de inobservar el material probatorio aportado como soporte de la petición. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El fiscal Séptimo Especializado señaló que la negativa de la sustitución del lugar en que habría de cumplirse la medida de aseguramiento fue acertada por cuanto él mismo pudo comprobar que Vargas Durango no residía en compañía de nadie, ni menos en la de una niña de trece años, toda vez que al practicar la diligencia de allanamiento y captura en el apartamento de aquél, no observó espacio habitacional dedicado a ella, ni tampoco su presencia; y menos aún recibió manifestaciones del capturado en tal sentido.

Agregó que la situación de detención del padre no pone automáticamente en situación de abandono a su menor hija por cuanto existe el resto de la familia que puede apoyarla, tal como lo indica la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 2007. Para sustentar su dicho anexó copias de varios documentos, entre otros del acta de allanamiento.

A su turno, el fiscal que en segunda instancia confirmó la negativa de la detención domiciliaria, respondió indicando no tener el proceso en su despacho, por cuanto una vez se desató el recurso la actuación fue devuelta al instructor; sin contestar ninguno de los aspectos propios de la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

Resulta oportuno destacar que la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

En el caso concreto se afirma que los accionados vulneraron derechos fundamentales de la hija de Vargas Durango porque en las providencias cuestionadas incurrieron en defectos fácticos al no valorar debidamente las pruebas con fundamento en las cuales habría de decidirse, que apuntaban a acreditar que el capturado tenía calidad de padre cabeza de familia, para concluir finalmente que incurrieron por ello en vías de hecho. 5.

La queja específica se concreta en que los fiscales no concedieron credibilidad a los testimonios de Luz Adiela Villa de Vélez, Jorge Alonso Vanegas Lopera y Delci Alnedi Cano Vergara que indicaron la situación de padre cabeza de familia de Vargas Durango, y en cambio si fundamentaron la decisión de negar el beneficio pretendido en la experiencia directa del fiscal de primera instancia que practicó el allanamiento, lo cual constituye información que no puede ser valorada como prueba por cuanto no puede ser sometida a contradicción. 6.

Sin embargo, tanto del relato expresado en la demanda de tutela como de las pruebas que con ella se aportaron se colige que el progenitor de DAYANNA MICHELLE VARGAS VALENCIA es el señor Gilberto Vargas Durango quien continúa con vida y no ha sido despojado de sus derechos y deberes de padre, y por tanto sigue siendo su representante legal, y además, que la madre no ha sido privada de la patria potestad que ejerce sobre la niña, por lo que también tiene tal condición, razón por la cual no se cumplen las exigencias de validez de la agencia oficiosa ejercida por un particular, por cuanto no se acreditó, ni la carencia de representante legal ni la inminencia de la violación a sus derechos. 7.

Precisamente, en relación con los intereses superiores del niño en los que se fundamenta este amparo constitucional, hay que decir que, de acuerdo con el material probatorio que se aportó, no aparece que dentro de los capturados, indagados y asegurados dentro del proceso penal aparezca DAYANNA MICHELLE VARGAS VALENCIA, por lo que se hace incompresible la afirmación según la cual se le ha violado el debido proceso, tal como se denuncia en la demanda; ni tampoco emerge claro cuáles son los demás derechos que se le han conculcado con las providencias judiciales objeto de cuestionamiento. 8.

De otra parte, observa la Corte que la discusión en torno de si fueron o no satisfechos los requisitos que incorpora el concepto de “cabeza de familia” previstos en la Ley 2ª de 1982, reformada por la 1232 de 2008, y de los previstos en la Ley 750 de 2002 para la sustitución de la detención preventiva, no pueden ser analizados en sede de tutela, y menos cuando es promovida por una persona ajena al proceso penal, por lo que no deja de parecer un abuso la utilización de la figura de la preadolescente para en su nombre promover la discusión de un asunto que corresponde al decurso de la actuación procesal, aportando copias de piezas de un sumario que se supone reservado. 9.

Señala el artículo 238 de la Ley 600 de 2000 que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de suerte que cuando estén enfrentadas versiones procesales, el funcionario judicial tiene autorizado un amplio margen de discrecionalidad en la valoración probatoria, dentro del cual precisamente actuaron los fiscales accionados.

En este orden las posibilidades del instructor fluctuaban entre creerle a tres personas que afirman que la menor vivía con Vargas Durango, o, por el contrario, dar crédito a la información a la que tuvo acceso por su propia experiencia, obtenida de manera personal en la diligencia de allanamiento y captura realizada en las horas de la madrugada en la residencia de Vargas Durango.

El fiscal podía optar por cualquiera de las dos posibilidades, y lo hizo en un sentido específico, sin que tal decisión se constituya en vía de hecho por haber dejado de reconocerle credibilidad a los testimonios en cuestión. 10. Hay que mencionar también que existen eventos en que el fiscal de manera directa tiene acceso a la información procesalmente relevante, como lo que percibe en las diligencias de registro y allanamiento, de captura, de inspección judicial, y que constituyen elementos con los que construye la verdad que, de acuerdo con su sentido, produce consecuencias en el proceso penal.

Así las cosas no puede decirse que como existe la imposibilidad de contrainterrogar al fiscal por esa razón tal información es ilegal, máxime cuando dichos elementos de convicción surgen y se valoran al interior del sistema mixto previsto en la Ley 600 de 2000. 11. En conclusión el actor carece de legitimidad para promover esta acción de tutela y no se evidencia vulneración de derecho fundamental alguno que involucre la protección de los intereses superiores del niño. Así las cosas el amparo promovido a favor del derecho al debido proceso de DAYANNA MICHELLE VARGAS VALENCIA será negado.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

Contra esta decisión procede el recurso de apelación ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 10