CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 42317 Acta No. 009 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC”, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán el 5 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra la recurrente, la UNIÓN TEMPORAL INPEC, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIAL Y CARCELARIO y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

I.

ANTECEDENTES El accionante pretende la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo en condiciones dignas, al de petición, al debido proceso y al acceso cargos públicos, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Fundamentó su solicitud en los hechos que a continuación se resumen.

Que tiene actualmente 24 años de edad; que prestó su servicio militar en la institución penitenciaria y carcelaria, y que cuenta con tarjeta de reservista y de conducta “excelente”. Que con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió para el cargo de Dragoneante con el código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, la cual constaba de dos fases, comprendiendo la primera el análisis de antecedentes, las pruebas de aptitud y de personalidad y el examen médico para ingreso al concurso.

Que el día 3 de diciembre de 2012, a través de la pagina Web, la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicó los resultados de aptitud, y que al observar que había sido declarado no apto por las inhabilidades de “Hipoacusia” y “TSH elevada”, procedió a practicarse los mismos de manera particular ante el laboratorio “ Lorena Vejarano S.A.S.”, donde fue valorado por el médico “Endocrinólogo” y en la Fundación Salud Social por fonoaudiología, donde le diagnosticaron “audiometría tonal con resultados dentro de los parámetros normales”.

Que presentó recurso de reposición ante la Unión Temporal Inpec, solicitando que se repusiera la decisión que lo declaró no apto, y que se le suministrara un correo electrónico para enviar las pruebas que soportaban la reclamación, la que le fue respondida “sin el menor asomo de que se hubiese verificado y menos tenido en cuenta su condición de reservista en la misma institución”, ratificándole el resultado de no apto, e indicándole que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Aduce que la entidad basó su respuesta en los artículos 7, 10 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 y la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012, desconociendo no solo los reportes reales de dichos exámenes, el diagnóstico y el concepto, sino también el derecho al debido proceso.

Con fundamento en lo anterior, planteó como pretensiones principales, que ordenara a las accionadas que en un término breve se le permitiera continuar el proceso de incorporación en el INPEC en el cargo de dragoneante o en su defecto se le practicara “la valoración del supuesto TSH elevada e hipoacusia como el hipotiroidismo realizados en institución y galeno particular””( sic), y que se priorizara “el amparo … para que se agilice la inclusión requerida para que no resulte inocua esta acción de amparo y si fuese necesario que se constate dicho examen o se revalore para que desaparezca toda duda”.

Y como subsidiaria, que se “le practiquen nuevamente las pruebas médicas y físicas por la Unión Temporal Inpec, sin desconocer los exámenes e historia clínica allegadas como prueba.” II. TRÁMITE Por auto del 24 de enero de 2013 el Tribunal Superior de Popayán, avocó conocimiento y ordenó notificar a las accionadas, para que ejercieran su derecho de defensa dentro de los tres (3) días siguientes de la notificación de dicho proveído, advirtiendo que dentro del mismo término debía presentarse informe detallado sobre los hechos en que se fundaba la acción. Requiriendo al Inpec para que allegara copia de la Resolución No. 000305 de 2012 y la Unión Temporal, la historia clínica del accionante.

Dentro del término de traslado correspondiente, se pronunciaron la CNSC, la Unión Temporal y el Inpec. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en que la tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; que el actor contaba con otros mecanismos por la vía judicial, señalando como ejemplos la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento; que las normas que gobernaron la convocatoria, además de ser de obligatorio cumplimiento, fueron conocidas por todos los aspirantes que en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidieron de manera libre y espontánea inscribirse para participar de la misma; que los exámenes médicos se establecieron con la finalidad de determinar previamente al ingreso del concurso, que los aspirantes no se encontraran inmersos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma indicado por el Inpec, en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012, que en ese orden, los exámenes practicados a los accionantes se realizaron con estricto apego a dicho profesiograma; que el resultado obtenido en los segundos exámenes que se practicó de manera particular el accionante “no puede llegar a ser tenido en cuenta”, toda vez que el único examen valido dentro de la convocatoria es aquel realizado por la entidad encargada para el efecto.

Por último, y en observancia a sus argumentaciones, solicitó denegar por improcedente la acción. Por su parte, la Universidad de Pamplona manifestó que la CNSC contrató sus servicios exclusivamente para la verificación de requisitos mínimos, calificación de antecedentes y toma de pruebas de aptitud y de personalidad de los aspirantes al cargo de Dragoneante para el Inpec, “habiendo llegado hasta allí la intervención de la Universidad en las etapas de la Convocatoria 123 de 2012”.

Solicitando, su desvinculación como parte pasiva de la presente queja constitucional. El Inpec, adujo que como la petición del accionante se encaminaba a la práctica de nuevos exámenes médicos en el proceso de selección, no tenía interés en el asunto, proponiendo, en consecuencia la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Popayán mediante sentencia del 5 de febrero de 2013, amparó los derechos fundamentales del accionante a la dignidad humana y el acceso y ejercicio de cargos públicos, luego de concluir que bien las inhabilidades que le fueron detectadas al accionante de hipotiroides y hipoacusia, se hallaban contempladas en el anexo 4 de la Resolución No. 000305 de 2012, mediante la cual se adoptó el profesiograma, el perfil profesiográfico y las inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante, que daba lugar a la exclusión del concurso.

Sin embargo, resaltó que dichos dictámenes de cara a lo que “arrojaron los resultados de los exámenes y valoraciones médicas que de manera particular se practicó el actor, en los que se establece que este no padece de problemas auditivos y que la alteración de la tiroides que le fue detectada no altera sus condiciones de vida ni le impide el desarrollo de la vida laboral, permite evidenciar estar ante la presencia de posibles irregularidades al momento de la práctica de los exámenes ordenados y de su valoración de tipo objetivo respecto de los mismo, que no reflejaban la real situación física del paciente frente al cargo a proveer, toda vez que por una parte se estaría señalando la presencia de una enfermedad que probablemente no existe( hipoacusia) y por otra, teniendo en cuenta como reales y actuales las posibles consecuencias que podría ocasionar una enfermedad (hipotiroidismo) sin que se tenga certeza que el paciente las vaya a desarrollar”, transcribiendo para el efecto apartes de la Sentencia de tutela 045 del 2011, de la Corte Constitucional.

Y en ese orden, adujo que “el solo hecho de que al actor, se le haya practicado un examen que da un resultado totalmente diferente al que lo descalificó del concurso, y sin que en esta oportunidad por conducta del propio examinado pueda alertarse dicho resultado, sino que se trata de un examen puramente objetivo, surge con ello una indudable vulneración o amenaza de la dignidad humana, la cual ya se sabe ofende en los términos de la Corte Constitucional, cuando a una persona apta para desempeñar un cargo se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no incide en ella, lo cual resultaría si efectivamente el resultado verdaderamente válido en este caso es el examen presentado como prueba por el actor y tomado con posterioridad, con la seguridad de que su resultado no depende de ninguna actividad a éste atribuible, de tal forma de que realmente debe hacerse para suspender la amenaza a los derechos fundamentales del actor es permitir el nuevo y definidor examen de salud como se ordenará en la presente decisión, la cual se entiende como inaplicación de las reglas de la convocatoria, por resultar en este caso, lesivas de normas de rango superior”.

Disponiendo en consecuencia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la práctica de un nuevo examen medico al accionante, con la intervención de un médico con el fin de que con ese nuevo resultado, “se evalúe en forma objetiva e imparcial la decisión de aptitud física del accionante para ocupar el cargo convocado y su permanencia en el concurso”.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó, manifestando que el Tribunal, desconoció las normas establecidas dentro del proceso de selección y los derechos de los demás aspirantes que se acogieron a las mismas, otorgándole la posibilidad al actor de continuar en el proceso de selección pese a haber obtenido un resultado desfavorable en el examen médico.

Así mismo no tuvo en cuenta la naturaleza y calidad del examen, al haberse valido del concepto de un médico particular ajeno a la convocatoria, descalificando y dejando sin efectos las consideraciones y resultados publicados por la Unión Temporal del Inpec, quien tuvo la tarea de calificar los resultados obtenidos por los aspirantes, declarándolo aptos y no aptos, con fundamento en las calidades que para el particular fueron establecidas por el Inpec.

Reiteró que los segundos exámenes que aportó el accionante con la reclamación, tanto ella como la Unión Temporal no tenían porque valorar, calificar o disgregarlos, en tanto que las normas de la convocatoria fueron claras en señalar que el único examen válido era aquel realizado por la entidad contratada para ese efecto, resaltando que en la convocatoria “ no se previó la práctica de segundas valoraciones médicas o exámenes ajenos de los aspirantes”.

Finaliza, aduciendo que no observa cómo pudieron ser vulnerados los derechos del accionante, por cuanto que el ingreso al cuerpo del Inpec, sólo era una “mera expectativa”, que se encontraba sujeta al cumplimiento y superación de las etapas y requisitos establecidos en la convocatoria. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el caso sub judice, pretende el accionante en esencia que se le permita continuar en dicho proceso o en su defecto se disponga la práctica de una nueva valoración para establecer la veracidad del diagnóstico de las inhabilidades médicas por las que obtuvo la calificación de no apto.

En consideración a lo anterior, lo primero que debe resaltarse es que la Convocatoria No. 132 del 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, estuvo reglada por el Acuerdo No. 168 y Decreto No. 000305 de 2012, lo que significa que todo el proceso del concurso convocado para proveer cargos de Dragoneantes del Inpec, se circunscribía a lo allí estipulado.

Las pautas referentes a las pruebas que debían practicarse y superarse para mantenerse en el concurso se establecieron así: en el artículo 15 literal (h), se estipuló que “El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de un examen médico”…“regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC. ”; por su parte, el artículo 36 señaló que las inhabilidades médicas se encontraban fijadas en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012; a su turno, el artículo 38 estableció los calificativos de los resultados de exámenes médicos y psicológicos como Apto y no Apto, con la advertencia además de que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de dichas aptitudes, sería aquél “emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”, y que el aspirante que tuviera la calificación definitiva de NO APTO sería excluido del proceso de selección; finalmente, el artículo 41 fijó la procedencia de la reclamación contra los resultados médicos.

En ese orden, en claro que las peticiones del accionante se tornan improcedentes, por un lado, porque no obstante haber sido declaro no apto y excluido del concurso al haberse diagnosticado las inhabilidades de “Hipoacusia” y el “TSH elevada”, sin embargo, aspira a continuar en el mismo, y por otro, cuando pretende desvirtuar el dictamen de los médicos que idóneamente fueron contratados para calificar los resultados que conforme al profesiograma dispuesto por el Inpec, con otros practicados sin la rigurosidad ni el protocolo previamente establecido en la convocatoria tantas veces referida, por cuanto se estarían contraviniendo las disposiciones legalmente establecidas desde el inicio del concurso, y se atentaría contra el derecho a la igualdad y debido proceso de los demás aspirantes que pudieron eventualmente haber obtenido una calificación de no apto como la del accionante.

Vale recordar que la jurisprudencia constitucional, ha sostenido que las reglas establecidas en las convocatorias de los concursos de méritos son inmodificables, dado que el olvido de las mismas, implica desconocer los principios de la buena fe, la confianza legítima y la objetividad. Por consiguiente, no cabe duda que la CNSC y la Unión Temporal que tuvo a cargo la calificación de los resultados de los exámenes, no estaban obligadas a valorar los segundos exámenes practicados por el accionante, por cuanto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del citado acuerdo, de forma enfática, el único resultado aceptado en el proceso de selección era aquél emitido por la entidad especializada contratada para el efecto, que era la Unión Temporal Inpec, quien para la práctica de los exámenes médicos de los aspirantes al cargo de Dragoneante, debía ceñirse sin excepciones a las inhabilidades médicas reguladas en el Profesiograma establecido por el Inpec y contenido en la Resolución No. 000305 de 2012, y mucho menos a practicar una segunda valoración médica, dado que ello no se previó. Por todo lo anterior, advierte la Sala que el caso sub examen, no se evidencia vulneración alguna del derecho al debido proceso, en tanto que al ejercer la reclamación el accionante sobre su inconformidad de la calificación de no apto, mediante el recurso de reposición, la Unión temporal le respondió indicándole que la valoración de los resultados se había realizado con estricta observancia del profesiograma dentro del cual el Inpec estableció las inhabilidades medicas por la cuales los aspirantes serian excluidos del concurso, resaltándole además que el mismo había sido publicado con anterioridad al proceso de inscripción, para dar a conocer al accionante y a los demás aspirantes el alcance de las inhabilidades.

De otra parte, considera la Sala que no es este el medio idóneo para exponer los motivos en que apoya la queja, en tanto que contaba con mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y al no demostrarse en el expediente que los ejerció, la misma torna igualmente improcedente, en los términos del numeral al 1 º del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991.

Y más aun cuando no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable. En ese orden, mal podría actuar el Tribunal Superior de Popayán, ordenar la práctica de un nuevo examen médico al accionante, pasado por alto las normas que gobernaron la convocatoria, que como ya se adujo, son inmodificables. Los precedentes razonamientos son el fundamento para revocar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE