CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42310 A/. JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42310 A/. JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 177 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA -actor-, contra el fallo proferido el 24 de abril de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la tutela invocada contra la Fiscalía 30 Seccional y el Juzgado Primero Penal del Circuito, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. Los hechos objeto del proceso penal fueron reseñados en la sentencia condenatoria, así: “Dio inicio a la investigación por la que aquí se provee, la denuncia penal instaurada el 10 de julio de 2002, ante la Fiscalía Local 109 -en comisión- de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, por la señora ELIZABETH TORRES HERNÁNDEZ, madre C.F.T.H., mediante la cual puso en conocimiento las agresiones sexuales de que fue objeto el menor en cita por parte del procesado JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA.” Hechos que se ejecutaron según la denuncia presentada desde el año 1998 hasta junio de 2001. 2.

Asumida la investigación por la Fiscalía 30 Seccional de Bogotá, fue vinculado el denunciado como persona ausente mediante resolución del 15 de enero de 2007. Concluida esta etapa, fue calificado el mérito del sumario con resolución de acusación del 13 de agosto del mismo año en contra del sindicado como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo y sucesivo, la cual cobró ejecutoria el 18 de septiembre del mismo año. 3.

En desarrollo de la etapa de juzgamiento ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el delegado de la Fiscalía varió la calificación por la de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 4. Mediante sentencia del 10 de julio de 2008 fue condenado JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, en calidad de autor del delito finalmente endilgado, teniendo como fundamento para la tasación de la pena el Decreto Ley 100 de 1980; cobrando ésta firmeza el 6 de agosto siguiente. 5.

Librada orden de captura en contra de PARDO POVEDA, el 1º de abril del año pasado fue privado de su libertad. 6. Acude JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA, a través de apoderado, a la acción de tutela -como mecanismo transitorio- en busca de protección a sus derechos fundamentales, al considerar que la acción penal se encontraba prescrita al momento de calificarse el sumario, razón por la cual no podía dictarse sentencia en el caso en comento.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la pretensión de amparo por tres razones: i) el demandante no agotó los recursos al interior del proceso; ii) existe la acción de revisión mediante la cual puede exponer los argumentos que expone a través de la demanda de tutela; y, iii) que resulta evidente que la acción penal no estaba prescrita cuando se profirió la resolución de acusación, por cuanto el último acto se ejecutó en el año de 2001.

III. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado del actor impugnó el fallo de primera instancia arguyendo que: i) la acción de tutela se propuso como mecanismo de transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, pues la acción de revisión considera no resulta eficaz en el presente asunto; ii) la acción penal sí se encuentra prescrita y por ello el juzgador debió haber cesado el procedimiento, toda vez que la pena consignada en el estatuto penal anterior oscilaba entre los 3 y 5 años de prisión: iii) la prescripción en el caso concreto se daba de manera independiente a las causales de agravación, pues ello desbordaría el límite establecido en la ley.

IV. CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000. De entrada la Sala advierte la manifiesta improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el apoderado de JOSÉ FRANCISCO PARDO POVEDA, por lo que se impone confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como que la misma se acompasa con la jurisprudencia de esta Corporación respecto a la improcedencia de la acción de tutela cuando no se configura causal general o específica de procedibilidad en contra de decisiones judiciales.

En efecto se observa que en el presente caso no se satisface uno de los requisitos de procedencia general, referido al agotamiento de todos los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que tengan los actores dentro de la actuación judicial, lo que torna improcedente el amparo invocado como que la herramienta constitucional no está llamada a sustituir los instrumentos ordinarios que el legislador consagró para el ejercicio efectivo de los derechos.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de revisión, la vía constitucional carece de sentido pues mediante aquella pueden alegarse las circunstancias aquí ventiladas - cuando no podía dictarse sentencia condenatoria en un proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción -; admitir cosa contraria seria, de entrada, desnaturalizar la procedencia de la acción. Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante..”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario como que la privación de su libertad –legítima por demás- no habilita su permisión como que bajo ese mismo rasero todos los distintos actores podrían invocar idéntica situación. En forma sencilla dígase que la desidia en la interposición del mismo lejos está de legitimar, de habilitar, la intervención del juez constitucional, y es que sostener tesis distinta sería tanto como vaciar de contenido a las distintas jurisdicciones en la medida en que todas las desavenencias que surgieran en el curso de un trámite y una vez precluída la oportunidad para alegarse sería del resorte del juez constitucional.

Súmese a lo anterior, pero sólo a manera pedagógica, que no le asiste razón al mandatario frente a la contabilización del término prescriptivo, pues no se pueden desatender reglas básicas que se han fijado jurisprudencialmente cuando la sentencia se ha dictado por un delito que fue objeto de variación de la calificación o simplemente fue atenuado al momento de la decisión. Frente a estos casos, se tiene que la calificación jurídica dada a la conducta al momento de proferirse la resolución de acusación –o su equivalente- determina el tiempo de prescripción –para la etapa de investigación-, de tal forma que en el caso bajo estudio tal fue la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, a pesar que en la sentencia se hubiese condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

En los siguientes términos se ha señalado: “11. En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones.

Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.

Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó.” De allí, que como propone el actor, su queja está llamada a la improsperidad, pues considerando el monto de las penas previstas en el Decreto Ley 100 de 1980 –aplicables por favorabilidad- la acción penal no se encuentra prescrita en la etapa de instrucción. Finalmente, resulta importante resaltar que en las conductas punibles endilgadas en casos como el expuesto, donde se predica la existencia de un concurso homogéneo -situaciones fácticas atentatorias del mismo bien jurídico- y sucesivo -que acaecen cada una por separado-, es posible determinar el momento justo de infracción a la ley, siendo igualmente posible contabilizar la prescripción de las acciones reprochables por separado: “…pues ha de entenderse que cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto sexual tomó cuerpo la tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no sólo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real, al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde luego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad.

En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, inescindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamiento autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de intereses pero no con la capacidad de destruir la mencionada individualidad jurídica y naturalística.” De allí que no puede simplemente indicarse -sin consideración alguna- que el último acto se ejecutó en el mes de junio de 2001, sin establecer discriminación en torno a la fecha base para contabilizar los términos, pues ello sería confundir el concurso con un delito de ejecución permanente, desconociendo así su estructura dogmática.

Estas razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a confirmar la sentencia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiendo remitir copia integra del fallo. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite el nombre del menor a pesar de ser una trascripción al amparo del Código de la Infancia y de la Adolescencia. � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Art. 220 de la Ley 600 de 2000, numeral 2. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Colisión Rad. 18457. 14 de febrero de 2002. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Casación Rad. 17151, 12 de mayo de 2004. PAGE 12