Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42304 EDGAR ALBERTO PÉREZ DORADO IMPUGNACION PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42304 EDGAR ALBERTO PÉREZ DORADO IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 150 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009).
VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, respecto de la decisión adoptada el 28 de abril de dos mil nueve (2009), por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos y función pública de EDGAR ALBERTO PÉREZ DORADO, presuntamente vulnerados por la entidad accionada al no proveer los cargos indicados en la convocatoria 001-2007 teniendo en cuenta el registro de elegibles.
ANTECEDENTES
1. EDGAR ALBERTO PÉREZ DORADO superó todas y cada una de las etapas de la convocatoria 001-2007, para proveer el cargo de fiscal local ante los juzgados penales y promiscuos municipales, quedando ubicado en el puesto 551 compartido con otros aspirantes que obtuvieron el mismo puntaje. No obstante lo anterior, la Fiscalía General de la Nación y el Director de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera no han proferido el acto administrativo designándolo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales o Promiscuos Municipales en una de las plazas vacantes que existen en la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, sede por la cual optó en el formulario de inscripción, lo que vulnera sus derechos fundamentales. 2.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, asumió el conocimiento de la actuación, ordenando correr traslado a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se opone a la prosperidad de la demanda afirmando que de acuerdo con el oficio DP 03068 de la Oficina de Personal, la entidad ya empezó a realizar los nombramientos en estricto orden descendente, labor que no se puede realizar de manera inmediata con la totalidad de los cargos sino de forma progresiva como se ha venido desarrollando, debido a la magnitud de la planta de personal de la entidad.
Expone que para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, el actor ocupa un lugar alejado de los primeros puestos, esto es, el 551, que si bien está dentro del rango de los elegibles, hace que su nombramiento no se pueda realizar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante del registro de elegibles, pues ello vulneraría los derechos de estos terceros que no han tenido la oportunidad de hacerlos valer en la acción de tutela.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, en sentencia de 28 de abril de 2009, luego de traer a colación la sentencia a través de la cual una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación amparó los derechos fundamentales en caso similar al expuesto por el actor, le tuteló el debido proceso, igualdad y acceso a los cargos y función pública invocados como vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad, ordenando al Fiscal General de la Nación que en el término de los 15 días hábiles siguientes procediera a culminar la dinámica del concurso de méritos proveyendo los cargos indicados en las convocatorias 001-2007, 02-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007, teniendo en cuenta el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 en el que aparece EDGAR ALBERTO PÉREZ DORADO.
LA IMPUGNACIÓN Notificada la sentencia el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación la impugnó, reiterando los argumentos dados al descorrerle el traslado de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los Jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.
La inconformidad del actor radica en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscales Delegado ante los jueces penales y promiscuos municipales, no se ha producido su designación en el cargo para el cual concursó. La estructura institucional del régimen de carrera se encuentra prevista en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El artículo 67 de la mencionada disposición establece que la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles.
Para el caso presente, se tiene que el demandante ocupó el puesto 551 del Registro de elegibles. Así mismo, que la entidad accionada, de acuerdo con la respuesta suministrada y la documentación allegada, a partir del siete de abril del año en curso en cumplimiento a lo previsto en las reglas que regulan el concurso ha venido nombrando en estricto orden descendente a aquellos que ocuparon los primeros lugares.
Consecuente con lo anterior, la pretensión del actor de ordenar a la entidad accionada que proceda a nombrarlo inmediatamente en el cargo para el cual concursó no está llamada a prosperar, toda vez que de acceder a tal petición se desconocerían los derechos fundamentales de los 550 aspirantes que habiendo participado en igualdad de condiciones en el proceso de elección obtuvieron un mejor puntaje.
Cabe agregar, conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.
Si a ello le sumamos que el actor tiene a su alcance el mecanismo expedito para exigir la efectividad del derecho que estima conculcado acudiendo directamente a la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación y provocar de esta forma la emisión del acto administrativo, la demanda de amparo no está llamada a prosperar ya que por su naturaleza residual y subsidiaria no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o supletorio según su conveniencia. Así lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política, al señalar que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Norma que encuentra cabal desarrollo en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela al disponer que: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 3. Si bien es cierto, en reciente oportunidad, una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación dejó sentado que en casos como el que se examina, surge incontrovertible la viabilidad del amparo como mecanismo subsidiario, toda vez que el otro medio de defensa judicial con que cuenta el actor -acción de nulidad y restablecimiento del derecho- posible de incoar ante la jurisdicción contencioso administrativa, no ofrece la protección eficaz y oportuna de sus derechos fundamentales, tal situación no resulta dable predicarla en el presente asunto ya que como atrás se reseñó PÉREZ DORADO no ha agotado los mecanismos idóneos de defensa judicial con que cuenta para la defensa de sus intereses, al punto que ni siquiera a acudido a ejercitar de manera directa, ante la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento de sus derechos.
Acorde con lo que viene de verse, se revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que amparó los derechos fundamentales del actor, para en su lugar negarla conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2. Negar la demanda de tutela presentada por el señor Edgar Alberto Pérez Dorado, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 3. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.
CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Cfr. Tutela No 40474 del 9 de marzo de 2009.