CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42291 OSCAR ORTIZ MONTOYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42291 OSCAR ORTIZ MONTOYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 165 Bogotá D. C., junio cuatro (4) de dos mil nueve (2009).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante OSCAR ORTIZ MONTOYA, contra la decisión adoptada el 25 de marzo de 2009 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, por cuyo medio negó el amparo constitucional que reclama frente la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, el señor OSCAR ORTIZ MONTOYA promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguro Social – Seccional Valle del Cauca y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, dirigido a que se reconozca y pague la reliquidación de la pensión de jubilación al tenor del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social del 1º de noviembre de 2002 al 31 de octubre de 2004, en porcentaje del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio y con retroactividad al 3 de diciembre de 2004, debidamente indexadas, teniendo en cuenta los reajustes, primas y demás acreencias.
Correspondió conocer de la actuación al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, despacho que emitió sentencia el 21 de junio de 2007 en el sentido de condenar al Instituto de Seguro Social y a la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, a reliquidar y pagar al actor la pensión de jubilación en un monto del 100% de promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, con retroactividad al 3 de diciembre de 2004, con los respectivos ajustes de ley y debidamente indexadas, debiendo además reajustar los valores reconocidos mediante resolución 001838 del 11 de enero de 2005.
Recurrida la anterior determinación por la apoderada de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali mediante proveído del 19 de septiembre de 2008 la revocó y en su lugar declaró que el señor OSCAR ORTIZ MONTOYA estuvo vinculado con el Instituto de Seguro Social, entre el 1º de julio de 1997 y el 25 de junio de 2003 contando con 54 años, 4 meses de edad, ostentando la condición de trabajador oficial, acumulando para dicha data un total de 25 años, 11 meses y 25 días de servicio, siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004.
Asimismo, declaró que sin solución de continuidad y en forma automática, el prenombrado pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en condición de empleado público, el 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escisión del ISS. Por último, señaló que la decisión sobre la reliquidación pensional planteada corresponde adoptarla a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Asimismo aparece, que con auto del 31 de octubre de 2008 el Tribunal negó la solicitud de adición de la sentencia que elevó el apoderado del demandante, tras señalar que no se dan los presupuestos fácticos para proceder a remitir el proceso a otra autoridad, siendo que todos los aspectos inherentes al caso particular y que estaban dentro de la esfera del conocimiento de la justicia ordinaria laboral, fueron revisados de fondo.
En tales condiciones, el ciudadano OSCAR ORTIZ MONTOYA acude por conducto de apoderada al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, que considera trasgredidos por el Tribunal Superior de Cali al proferir la providencia reseñada.
Como sustento de la demanda señala la libelista, el Tribunal accionado incurrió en una vía de hecho al contrariar lo dispuesto en los artículos 85, 140-1 y 144 del C.P.C., a partir de los cuales debió decretar la nulidad de lo actuado y remitir el expediente a la jurisdicción competente, con lo que además desconoció el precedente contenido en la sentencia C-662 de 2004 donde se establece el trámite que debe darle el juez al proceso cuando declara probada la excepción de falta de jurisdicción, y aquel emitido por el Consejo Superior de la Judicatura al dirimir un conflicto de competencia. De otra parte alega que la vulneración a la igualdad aparece evidente, dado que el Tribunal Superior de Cali ha confirmado las sentencias de condena en procesos por asuntos similares, y en otros eventos ha ordenado remitir los expedientes a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Por último indica, no se propuso recurso de casación porque lo censurado en este caso no es el fondo de la decisión sino la indefinición en que quedó el asunto al declarar la falta de competencia y no pronunciarse sobre la reliquidación pensional reclamada. Aspira entonces, que se brinde protección a las garantías constituciones invocadas y en tal virtud se deje sin efecto la providencia censurada, ordenando en consecuencia la remisión del proceso a la jurisdicción competente.
De manera subsidiaria solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó por improcedente el amparo constitucional invocado, tras considerar que el accionante debió utilizar dentro del proceso ordinario laboral los recursos que el ordenamiento jurídico le concede para proteger sus derechos, como en efecto lo es la casación, sin que sea de recibo que no se propuso por la falta de definición del asunto, cuando lo cierto es que al haberse revocado la sentencia que ordenó los reajustes pensionales, se estaba frente a una decisión que podía someterse a dicha impugnación extraordinaria.
De otra parte descarta la trasgresión al derecho de la igualdad alegada, pues el actor se limitó a relacionar decisiones que se han proferido dentro de asuntos diferentes al planteado en la demanda, sin que pueda advertirse entonces un tratamiento discriminatorio. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó la sentencia de tutela retomando para el efecto los argumentos expuestos en la demanda, al tiempo que precisa, no se analizó por el juez constitucional de primer grado que la sentencia reprobada es totalmente contradictoria en su parte resolutiva porque de un lado revoca el fallo y absuelve a la parte demandada, cuando en la parte motiva había manifestado que no podía revisar el asunto teniendo en cuenta que ello correspondía a la jurisdicción contenciosa, de modo que se dejó al actor en una situación de indefensión al dejarlo prácticamente sin posibilidades de acceder a la administración de justicia solo porque el Tribunal de manera arbitraria se niega a remitir el expediente a la jurisdicción competente, tal como lo hizo en muchas otras oportunidades.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.
En el presente asunto, es claro que la petición de amparo formulada a través de apoderada por el ciudadano OSCAR ORTIZ MONTOYA se orienta a censurar la providencia que en sede de apelación revocó aquella que ordenó la reliquidación pensional reclamada y en su lugar señaló que dada su condición de empleado público desde el 26 de junio de 2003, -como consecuencia de la escisión del ISS- la decisión sobre la reliquidación pensional planteada corresponde adoptarla a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues considera que dicho pronunciamiento se edificó bajo una evidente vía de hecho.
Así, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante para contrarrestar las irregularidades planteadas en el líbelo, como en efecto lo era haber agotado el recurso de casación contra la sentencia de segundo grado, con miras a impulsar la controversia del asunto y obtener el restablecimiento de los derechos desconocidos en la actuación cuestionada, de manera que, si contó con la posibilidad de impugnar tal decisión y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el mismo interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de primer grado adquiriera firmeza.
Así entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.
Ahora, en cuanto hace referencia a la vulneración del derecho a la igualdad que sustenta la parte recurrente a partir del desconocimiento del precedente, ha de precisarse que para hablar válidamente de dicha irregularidad es necesario que exista una línea jurisprudencial que constituya un derrotero a seguir. Así, puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma Corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la componen respecto a una materia, y de precedente vertical cuando ello tiene lugar en relación con decisiones del superior funcional del funcionario que ha de aplicarlo.
Sin embargo, no es suficiente con que el actor plantee ese hecho de manera aislada para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos.
Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible”. Adicionalmente, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que el reconocimiento del derecho a la igualdad frente a un precedente jurisprudencia, se pregona cuando un mismo funcionario elige variar el criterio que ha orientado su actuación judicial sin motivación alguna, de ahí que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que los mismos funcionarios resolvieron un asunto de similares condiciones fácticas a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado, situación que no se configura en el presente asunto dado que las sentencias frente a las cuales pretende el actor el reconocimiento del derecho a la igualdad, si bien, fueron emitidas por el Tribunal Superior de Cali, aparecen suscritas por funcionarios diferentes a los que integran la Sala de Decisión demandada, quienes en virtud de la autonomía judicial que le confiere la Constitución Política en su artículo 228, cuentan con amplio margen de apreciación en sus decisiones.
Por último, tampoco puede ser de recibo la total situación de indefensión alegada por la recurrente a partir de la indefinición del asunto, siendo que lo declarado por el Tribunal en el fallo reprobado le deja abierta la posibilidad al actor de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en orden a reclamar la reliquidación pensional pretendida.
Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales el actor sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente, razón por la cual se reitera, el amparo demandado es improcedente.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. Por las razones consignadas, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.
Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZALÉZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � T-1086 del 13 de noviembre de 2003. 8 15