CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42283 A/. ADRIANA MARCELA VILLAREAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42283 A/. ADRIANA MARCELA VILLAREAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 177 Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Consorcio FIDUFOSYGA, en su calidad de accionado, contra el fallo proferido el 29 de abril de 2009 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual tuteló el derecho al mínimo vital de ADRIANA MARCELA VILLAREAL CORTÉS. I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados puntualmente en el fallo de primera instancia, así: “1. La señora ADRIANA MARCELA VILLAREAL CORTÉS se encuentra inscrita para la prestación de los servicios de salud al ‘régimen excepcional’, a través del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- dirigido por el Consorcio FIDUFOSYGA. 2. El 20 de enero de 2009, la accionante dio a luz a su hijo Esteban Peña Villareal. 3.

En tal virtud, el 2 de marzo de 2009, solicitó al Consorcio FIDUFOSYGA el reconocimiento y pago de la incapacidad por licencia de maternidad. 4. El Consorcio FIDUFOSYGA mediante el oficio 008051 del 26 de marzo de 2009, le informó que no era posible acceder al pago reclamado por presentar pagos extemporáneos de los aportes. 5. Afirma la actora que pese a que efectivamente incurrió en mora en el pago de algunos aportes al régimen de salud al que se encuentra inscrita, éste nunca empleó los mecanismos legales de los que disponía para oponerse al pago tardío. 6.

Dice la actora ser una persona de escasos recursos y requerir el pago de la licencia de maternidad para poder suplir su mínimo vital y el de su hijo recién nacido, Esteban Peña Villareal. 7. Refiere que si bien, su esposo trabaja los ingresos de éste no son suficientes para suplir las necesidades básicas de todo el núcleo familiar.” II. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 29 de abril de 2009 concedió el amparo al derecho fundamental al mínimo vital, al considerar que conforme con los lineamientos establecidos en la jurisprudencia constitucional se encontró demostrado que: i) la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho a la subsistencia no sólo de la madre sino también del recién nacido, gozando éstos de una especial protección por parte del Estado; ii) la mora en la cancelación de los aportes no es una causal suficiente para no reconocer el pago de la licencia, tal y como se ha precisado en la doctrina constitucional bajo la figura “allanamiento a la mora”; iii) la actora interpuso la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, lo cual guarda coherencia con la regla temporal establecida en torno a su interposición oportuna, la cual no debe superar un año; y, iv) se verificaron circunstancias que permiten concluir la afectación del mínimo vital de acuerdo con los hechos reseñados.

Conforme con lo anterior ordenó al Consorcio FIDUFOSYGA la cancelación de la licencia de maternidad, sin especificar la cuantía. III. DE LA IMPUGNACION La Gerente del Consorcio FIDUFOSYGA al tiempo que intentó la declaratoria de nulidad del trámite de tutela –indicando no haber sido vinculada en debida forma-, impugnó el fallo con los siguientes argumentos: i) que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que el no reconocimiento de la licencia obedeció al no pago oportuno por ingresos adicionales conforme con la legislación aplicable al caso concreto; ii) que al pertenecer la accionante al régimen de excepción del Sistema Integral de Seguridad Social, los pagos por ingresos adicionales que efectuó al FOSYGA fueron posteriores a las fechas de vencimiento señaladas en el Decreto 1670 de 2007, razón por la cual al estar en mora, asume el costo de las prestaciones sociales que pagaría el fondo; y, iii) que mediante comunicación CMP-4970-09-CD 001645 del 6 de mayo de 2009 remitió copia al Ministerio de Protección Social los documentos radicados con el propósito que dicha entidad como ordenadora del gasto si lo considera legalmente viable proceda a expedir la respectiva ordenación del gasto y autorización del giro para que el Consorcio pueda proceder al pago de la licencia. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir.

Petición de nulidad Previo a decidir el recurso impetrado se hace necesario resolver la solicitud de nulidad elevada por la demandada en procura de salvaguardar el derecho al debido proceso que impera en todas las actuaciones. Sustentó la impugnante su petición en que no fue notificada de la admisión de la presente acción, lo que le imposibilitó ejercer su derecho a la defensa, presentado argumentos de descargo.

Empero, dicha solicitud no estÁ llamada a prosperar toda vez que dentro del expediente de tutela obra copia del recibido del oficio No. 270 del 16 de abril del año en curso dirigido a dicha entidad, con sello de recibido del “ 20/04/2008 14:14” en el Ministerio de Protección Social, sede en donde –igualmente- opera el señalado Consorcio como se comprueba en el pie de página del escrito de impugnación, de allí que carezca de veracidad su queja.

Caso concreto Superado el ítem anterior, advierte esta Sala la confirmación del fallo objeto de recurso al compartir plenamente los planteamientos expuestos en el mismo y que guardan coherencia con la jurisprudencia constitucional en torno al tema. La doctrina ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstas resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

De igual manera, el artículo 43 de la Carta Constitucional prescribe el trato especial que merece la mujer durante el embarazo y después del parto, y a su vez los artículos 44 y 51 ibídem los derechos prevalentes de los niños, siendo la licencia de maternidad una de las figuras contempladas en la legislación laboral que procuran la satisfacción de sus necesidades mínimas: “(…) esta Corte ha definido la licencia de maternidad como un elemento idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales y para la protección especial conferida a las mujeres durante la etapa de la maternidad y a la población infantil neonata.

En consecuencia, tal prestación es inescindible de derechos tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud de la madre y el recién nacido. Por esto, los mismos imperativos supralegales aplicables en el territorio colombiano y las leyes que los desarrollan no la desconocen. (…) En este orden de ideas, esta Entidad ha dicho que el descanso remunerado en la época del parto, consagrado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo es una de las modalidades para garantizar la especial protección de la mujer dispuesta en el artículo 13 de la Constitución Política.

De esta manera, se puede observar que la intención del constituyente y del legislador ordinario al reproducir estas normas, es la de reconocer a la madre un descanso pago, con el fin de que se recupere del parto y cuente con la posibilidad de brindarle al recién nacido el cuidado y la atención requeridas. En consecuencia, la eficacia de la cláusula de especial protección establecida por el constituyente depende del cumplimiento de las obligaciones prestacionales consagradas a favor de la mujer y la criatura recién nacida.” De allí que no pueda desconocerse sin una causa plenamente justificada dicha prestación, por cuanto ello conllevaría actuar en contravía de las prerrogativas especiales conferidas en su favor; lo cual no quiere significar –per se- que la consagración de una serie de condiciones para acceder a la licencia de maternidad contraríen tal naturaleza proteccionista, sino que debe evaluar en cada caso sI el no cumplimiento de los requisitos puede considerarse como razón suficiente para denegar el pago reclamado por la beneficiaria de la licencia. Por consiguiente, de cara a la no satisfacción de los requisitos la Corte Constitucional ha analizado ciertas situaciones para su reconocimiento, tales como no alcanzar las semanas necesarias de cotización, el pago extemporáneo del aporte o el traslado de la obligación de la entidad prestadora de Salud al empleador, haciendo notar el esfuerzo que debe imperar tanto en particulares como autoridades públicas para efectivizar el cuidado de esta población. En el caso particular donde la razón para el no pago de la licencia de maternidad -teniendo en cuenta la calidad de trabajadora independiente que cotiza a un régimen excepcional- consiste en el pago extemporáneo de sus aportes, no se pude obviar que tal pago fue recibido, y como bien lo indicó el a quo, el hecho de aceptar tales conceptos sin anotación alguna constituye lo que se ha denominado “allanamiento a la mora”.

De lo cual se desprende que una vez la entidad prestadora de salud recibe el aporte a seguridad social por fuera del término previamente establecido opera el allanamiento a la mora y tendrá que reconocer a la afiliada la prestación económica por maternidad. En consecuencia, se reitera que la extemporaneidad en el pago de los aportes en salud alegado para negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debidamente causada, no aplica pues opera de un lado el allanamiento a la mora y por el otro la protección a los derechos de la mujer durante el embarazo y después del parto, así como de los niños, en conexidad -además- con el mínimo vital.

Bastan así, las anteriores consideraciones para -como ya se había anunciado- confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, en Sala de Decisión en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso. � Ver entre otras, sentencias T- 947 de 2005 y T-444 de 2005. � Ver sentencias T-360 de 2006 T-549 de 2005. � Sentencia T-022 de 2007.

M. P Jaime Araújo Rentería � Corte Constitucional, sentencia T-350 de 2007: “si los aportes fueron cancelados en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia”. � En sentencia T-458 de 1999, se sostuvo que en casos de negación de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues seria favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación, esto es, al trabajador.

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